Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.

2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

Коментар:

1. Стаття 43 визначає умови, за яких заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, визнається правомірним. Вказане заподіяння шкоди визнається обставиною, що виключає злочинність діяння, за сукупності таких умов:

1) воно є вимушеним. Вимушеним визнається таке заподіяння шкоди, що є необхідним для збереження особою у таємниці факту виконання нею спеціального завдання, її співробітництва з оперативним підрозділом (розвідувальним органом) чи її інкогніто. Вчинення особою, яка виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, злочинного діяння, не зумовленого зазначеною вище необхідністю, не підпадає під дію ст. 43, і особа, яка вчинила це діяння, має нести за нього кримінальну відповідальність на загальних підставах;

2) воно здійснюється особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації.

Під особою, яка виконує спеціальне завдання, слід розуміти: а) штатного працівника оперативного підрозділу правоохоронних (органів Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, податкової міліції, інших органів, що мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність) або розвідувальних органів, який проникає до складу організованої групи чи злочинної організації. Це проникнення, як правило, є негласним (працівник правоохоронного органу видає себе за іншу особу), але не виключено, що працівник правоохоронного органу, який виконує спеціальне завдання, не приховує від злочинців свого службового становища (наприклад, вдає корумпованого співробітника правоохоронного органу); б) особу, яка на передбаченій законом основі негласно співробітничає з оперативним підрозділом (працівником оперативного підрозділу) правоохоронного органу або з розвідувальним органом і отримала відповідне спеціальне завдання.

Участь особи в організованій групі чи злочинній організації може вважатись виконанням спеціального завдання, про яке йдеться у ст. 43 і яке дає особі право на правомірне заподіяння шкоди, лише за умови документального оформлення такого завдання і відображення його у документах відповідної оперативно-розшукової справи. Документальне оформлення спеціального завдання необхідне як у випадку проникнення особи до складу організованої групи чи злочинної організації, так і у разі укладення угоди з особою, яка вже є членом такої групи чи організації. Про необхідність негласного проникнення працівника оперативного підрозділу (розвідувального органу) або особи, яка співробітничає з оперативним підрозділом (розвідувальним органом), до складу організованої групи чи злочинної організації має бути винесена постанова, яка затверджується начальником органу, до складу якого входить підрозділ, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, а у деяких випадках - безпосередньо начальником такого підрозділу. Виконання спеціального завдання особою, яка до укладення угоди про співробітництво з оперативним підрозділом (розвідувальним органом) вже була членом організованої групи чи злочинної організації, не звільняє цю особу від кримінальної відповідальності за злочини, вчинені нею до укладення угоди й отримання спеціального завдання. Не може бути звільнена від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ст. 43, і особа, яка діяла з метою попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації за власною ініціативою, без спеціального завдання відповідних органів;

3) метою такого завдання було попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

4) під час виконання зазначеного спеціального завдання особою, яка виконує таке завдання, не вчинено злочини, зазначені у ч. 2 ст. 43.

Про поняття організованої групи та злочинної організації див. коментар до ст. 28.

2. Закон забороняє залучати до виконання оперативно-розшукових завдань медичних працівників, священнослужителів, адвокатів, якщо особа, щодо якої вони мають здійснювати оперативно-розшукові заходи, є їхнім пацієнтом чи клієнтом. Тому не може визнаватись правомірним виконання медичними працівниками, священнослужителями, адвокатами спеціальних завдань у складі організованих груп чи злочинних організацій, члени яких є їхніми пацієнтами чи клієнтами, а вчинення цими особами злочинних діянь за таких обставин тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах.

3. Згідно з ч. 2 ст. 43 заподіяння шкоди особою за наявності умов, передбачених ч. 1 цієї статті, не визнається правомірним, якщо відповідне діяння за своїми ознаками є: а) особливо тяжким умисним злочином, поєднаним з насильством над потерпілим; б) тяжким умисним злочином, пов'язаним зі спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких чи особливо тяжких наслідків.

Під насильством над потерпілим у даному разі слід розуміти як фізичне, так і психічне насильство (застосування чи погроза застосування щодо потерпілого фізичної сили, зброї, інших знарядь, що можуть заподіяти шкоду життю чи здоров'ю потерпілого). Про поняття потерпілого див. коментар до ст. 46, а про поняття тяжкого тілесного ушкодження - до ст. 121. Під тяжкими чи особливо тяжкими наслідками у ч. 2 ст. 43 слід розуміти наслідки (смерть людини, шкоду для здоров'я людей, майнову шкоду тощо), які визнаються тяжкими чи особливо тяжкими відповідно до норм КК про відповідальність за вчинення того чи іншого умисного тяжкого злочину (див. ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 204, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 355 тощо).

5. Частина 3 ст. 43 встановлює пільгові правила призначення покарання особі, яка, виконуючи спеціальне завдання, вчинила злочин, зазначений у ч. 2 ст. 43. Ці пільги щодо розміру покарання діють лише за наявності перелічених вище чотирьох умов.

Пільгові правила, встановлені ч. 3 ст. 43, застосовуються при призначенні винній особі покарання окремо за кожен вчинений злочин. При сукупності злочинів остаточне покарання для неї визначається судом на основі покарань, призначених окремо за кожен вчинений злочин, за загальними правилами, встановленими ст. 70. У разі вчинення за умов, передбачених частинами 1 та 2 ст. 43, злочину особою, яка після засудження не відбула повністю призначеного судом покарання, покарання за новий злочин призначається з урахуванням пільг, передбачених ч. 3 ст. 43, а остаточне покарання визначається за загальними правилами, встановленими ст. 71.

* * *

Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 р. (статті 5, 8, 11).

Закон України "Про розвідувальні органи України" від 22 березня 2001 р. (статті 4, 5).