Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Коментар:

1. Положення ч. 1 ст. 5 є винятком із правила, визначеного ч. 2 ст. 4, майже повністю відтворює відповідне положення, сформульоване у ст. 58 Конституції України, відповідно до якого закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Принцип ретроактивності є абсолютно правовим і традиційним у міжнародному праві: згідно з міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.

Притягнення службовою особою органу досудового слідства, прокурором або судом будь-кого до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися злочином, або ж неправомірне застосування норм законів, що встановлюють або посилюють відповідальність або іншим чином погіршують становище особи, щодо діянь, вчинених до набрання ними чинності, за наявності певних обставин може визнаватися кримінально караним службовим зловживанням або іншим злочином.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 5 зворотну дію в часі має тільки такий закон про кримінальну відповідальність, який: 1) скасовує злочинність діяння; 2) пом'якшує кримінальну відповідальність; 3) іншим чином поліпшує становище особи на будь-якій стадії розвитку кримінально-правових відносин.

Здійснене згідно із Законом N 270-VI від 15 квітня 2008 р. розширення змісту ст. 5 мало за мету привести цю статтю у відповідність до частини 3 ст. 3 КК, згідно з якою цим Кодексом визначаються не лише злочинність і караність діяння, а й інші його кримінально-правові наслідки, а також загалом забезпечити поширення на особу усіх сприятливих для неї наслідків зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Під законом про кримінальну відповідальність тут розуміється не тільки Кримінальний кодекс України у цілому, а й його окремі структурні елементи (норми): розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК (наприклад, КК 2001 р. декриміналізовано недонесення про злочин); б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальну відповідальність); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви" закону). Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Пом'якшення кримінальної відповідальності здійснюється шляхом зміни у бік пом'якшення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином.

При пом'якшенні санкції норми Особливої частини КК новий закон може: а) встановлювати інший, менш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань); б) скасовувати найбільш тяжке серед альтернативних основних покарань; в) робити максимальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) нижчою (меншою); г) робити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) нижчою (меншою); д) не передбачати додаткове покарання; е) встановлювати інший, менш тяжкий вид додаткового покарання (одного із альтернативних додаткових покарань); є) скасовувати найбільш тяжке серед альтернативних додаткових покарань; ж) робити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою); з) робити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою); и) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) факультативним, а не обов'язковим; і) передбачати меншу кількість додаткових обов'язкових покарань; к) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане лише до окремих, а не до будь-якого із основних покарань, тощо.

Пом'якшення кримінальної відповідальності особи за вчинене іншим чином (без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК) відбувається шляхом, наприклад: зменшення (зниження) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розділі X Загальної частини КК; встановлення можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або зменшення строків, які необхідно відбути для такого звільнення; зміни чи виключення обставин, що обтяжують покарання; зменшення строків погашення судимості.

Інше поліпшення становища особи може мати місце, зокрема, у зв'язку із неможливістю застосування до особи: примусових заходів виховного характеру (ст. 105), примусових заходів медичного характеру (ст. 94) або примусового лікування (ст. 96); контролю за її поведінкою (статті 76, 79, 83); конфіскації (вилучення) та знищення певних предметів, знарядь, сировини і матеріалів для їх виробництва (статті 176, 177, 2031, 204, 229), - або покладення судом додаткових обов'язків на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням (статті 76, 79, 104).

3. Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв'язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання (відповідно до ст. 4051 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р. звільнення від покарання і пом'якшення покарання у цьому випадку провадяться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання); г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.

Питання про застосування старого чи нового закону про кримінальну відповідальність у випадках вчинення дій організатором, підбурювачем чи пособником злочину, тобто діянь, норми про відповідальність за які не мають власних санкцій, вирішується так само, як і у разі вчинення закінченого злочину його виконавцем, з урахуванням положень статей 29 - 31.

4. Згідно з ч. 2 ст. 5 зворотної дії в часі не має закон про кримінальну відповідальність, який: 1) встановлює злочинність діяння; 2) посилює кримінальну відповідальність або 3) іншим чином погіршує становище особи.

Встановлення злочинності діяння (його криміналізація) може бути досягнуте шляхом: а) доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положеннями; б) зміни норм Особливої частини КК; в) внесення відповідних змін до норм Загальної частини КК; г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки.

Посилення кримінальної відповідальності може відбуватися шляхом зміни у бік посилення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином.

При посиленні санкції норми Особливої частини КК новий закон може: а) встановлювати інший, більш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань); б) скасовувати найменш тяжке серед альтернативних основних покарань; в) робити максимальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) вищою (більшою); г) робити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) вищою (більшою); д) передбачати додаткове покарання; е) встановлювати інший, більш тяжкий вид додаткового покарання (одного із альтернативних додаткових покарань); є) скасовувати найменш тяжке серед альтернативних додаткових покарань; ж) робити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою); з) робити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою); и) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) обов'язковим, а не факультативним; і) передбачати більшу кількість додаткових обов'язкових покарань; к) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане до будь-якого із основних покарань, а не лише до окремих із них, тощо.

Посилення кримінальної відповідальності іншим чином (без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК) може відбутися шляхом: збільшення (підвищення) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розділі X Загальної частини КК; виключення можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, або збільшення строків, які необхідно відбути для такого звільнення; збільшення строків погашення судимості тощо.

Інше погіршення становища особи може мати місце шляхом уможливлення: застосування до особи примусових заходів виховного характеру (ст. 105), примусових заходів медичного характеру (ст. 94) або примусового лікування (ст. 96); покладення судом обов'язків (чи додаткових обов'язків) на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням (статті 76, 79, 104); застосування контролю за поведінкою засудженого (статті 76, 79, 83); конфіскації (вилучення) та знищення певних предметів, знарядь, сировини і матеріалів для їх виробництва як спеціального кримінально-правового заходу тощо.

5. Частина 3 ст. 5 передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Наприклад, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом'якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим законом. Коли максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є нижчою (меншою), а мінімальна - вищою (більшою), то покарання має призначатися не вище мінімальної межі за старим законом і не вище максимальної межі за новим законом, а коли, навпаки, максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є вищою (більшою), а мінімальна - нижчою (меншою), то покарання має призначатися не вище максимальної межі за старим законом і не вище мінімальної межі за новим законом.

6. Якщо з часу вчинення злочину і до часу засудження особи закон про кримінальну відповідальність змінювався більш ніж один раз, то застосовуватися має найбільш сприятливий для винного закон із усіх, що були чинними у цей період.

7. При визначенні зворотної дії закону про кримінальну відповідальність стосовно триваючих і продовжуваних злочинів слід виходити із часу вчинення цих злочинів (про час вчинення злочину див. коментар до ст. 4). Якщо ж триваючий чи продовжуваний злочин почався під час дії старого закону і вчинювався під час дії нового закону, який пом'якшує кримінальну відповідальність за відповідне діяння, може бути застосований новий закон.

8. Згідно з положенням ч. 4 ст. 5, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, то зворотну дію в часі має лише той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Відповідно, закон, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.

Наприклад, відповідно до ст. 2153 КК України 1960 р. каралось позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років з конфіскацією майна лише таке незаконне заволодіння транспортним засобом, яке було поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинене організованою групою. КК України 2001 р. у ст. 289 передбачив аналогічне покарання за таке саме діяння, вчинене організованою групою, або поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або стосовно транспортного засобу, вартість якого у двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (ч. 3 ст. 289). Отже, з'явилась нова кваліфікуюча обставина, і Закон приписував більш суворо карати ті самі дії за умови певної вартості предмета злочину. У цій частині Закон, зрозуміло, не мав зворотної сили. Згідно із Законом N 2903-IV від 22 вересня 2005 р. у ч. 3 ст. 289 слова "або стосовно транспортного засобу, вартість якого у двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян" були замінені словами "якщо вони [ці дії] завдали великої матеріальної шкоди" (при цьому під великою матеріальною шкодою було запропоновано розуміти реальні збитки на суму понад двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), водночас у санкції цієї частини слова "від десяти" були замінені словами "від семи". Відтепер, ігноруючи вартість предмета злочину, суд мав з'ясовувати наявність і розмір реальних збитків. У цій частині і в частині санкції Закон мав зворотну силу. Нарешті, згідно із Законом N 270-VI від 15 квітня 2008 р. санкція ч. 3 ст. 289 була ще раз змінена і набула такого змісту: "караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої". Цей Закон також має зворотню силу. Таким чином, якщо, скажімо, особа була засуджена у 2000 р. до тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна за ч. 3 ст. 2153 КК України 1960 р. за те, що, діючи у складі організованої групи, незаконно заволоділа новим автомобілем вартістю 500 тис. грн. (який згодом був знайдений без пошкоджень), то після набрання чинності КК 2001 р. справа не повинна була переглядатися. Обов'язково має бути знижена міра покарання, призначена цьому засудженому, лише у зв'язку з прийняттям Закону N 270-VI від 15 квітня 2008 р. - до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону (у даному випадку до дванадцяти років). Це прямо передбачено ч. 3 ст. 74 КК, а також пунктом 5 Прикінцевих положень Закону N 270-VI від 15 квітня 2008 р. Якщо ж за такі самі дії (але вчинені у складі не організованої групи, а групи осіб за попередньою змовою) і до такого саме покарання особа була засуджена у 2002 р., то відповідно до ч. 3 ст. 74 КК у зв'язку з набранням чинності Законом N 2903-IV від 22 вересня 2005 р. покарання цій особі мало бути знижене до восьми років (адже санкція ч. 2 ст. 289 в редакції цього Закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п'яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої).

* * *

Конституція України (статті 58, 147).

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 р. (ст. 11).

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р. Ратифікований Україною 19 жовтня 1973 р. (ст. 15).

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. Ратифікована Україною 17 липня 1997 р. (ст. 7).

Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. (ст. 409).

Рішення Конституційного Суду України у справі про зворотну дію кримінального закону в часі N 6-рп/2000 від 19 квітня 2000 р.