Сімейний кодекс України (СКУ). Науково-практичний коментар.

1. Якщо дитина народилася до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу або визнання шлюбу недійсним, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою, вважається, що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі.

Батьківство попереднього чоловіка може бути визначене на підставі його спільної заяви з чоловіком у повторному шлюбі або за рішенням суду.

Коментар:

Коментована стаття передбачає виняток при настанні якого не діють положення ч. 2 ст. 122 СК України, тобто не настає презумпція батьківства у разі народження дитини до спливу 10 місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним. У даному випадку ми матимемо справу з правовим інститутом визначення походження дитини від батька у разі реєстрації повторного шлюбу з її матір'ю.

Зміст цього інституту полягає у тому, що у разі народження дитини до спливу десяти місяців від дня припинення шлюбу або визнання шлюбу недійсним, але після реєстрації повторного шлюбу її матері з іншою особою, вважається, що батьком дитини є чоловік її матері у повторному шлюбі. Таким чином, презумпція батьківства не поширюється лише у тому випадку, коли на момент народження дитини, її мати зареєструвала шлюб з іншою особою.

При застосуванні коментованої статті ми маємо справу із конкуренцією батьківства, тобто складається ситуація при якій на батьківство можуть претендувати два чоловіки. Закон надає перевагу тому, який на час народження дитини перебуває з її матір'ю у шлюбі. Причому час такої реєстрації особливого значення не відіграє. Мову можливо вести у про реєстрацію шлюбу у день народження дитини, але вона має передувати акту народження. У цьому випадку юридична наука (Я. М. Шевченко, З. В. Ромовська) виходить з того, що перевага у цих правовідносинах має надаватися чоловікові у повторному шлюбі. Теоретичне обґрунтування полягає у тому, що народження дитини у повторному шлюбі, під час дії презумпції батьківства чоловіка у попередньому шлюбі, спростовує цю презумпцію10. Причому закон виходить з того, що інтереси дитини не порушуються, оскільки вона не позбавляється батьківства. Що ж стосується інтересів попереднього чоловіка, то він не позбавлений встановлених законом способів захисту своїх сімейних прав та інтересів, в тому числі і щодо батьківства (ст. 129 СК України). Ще одним способом захисту прав такого чоловіка є передбачена законом можливість визначення його батьківства на підставі його спільної заяви з чоловіком у повторному шлюбі або за рішенням суду. Таким чином, якщо чоловік, у повторному шлюбі з матір'ю дитини буде мати сумніви щодо свого батьківства, він вправі разом із чоловіком з попереднього шлюбу на підставі спільної заяви встановити батьківство попереднього чоловіка. Крім цього, таке батьківство може бути встановлене за рішенням суду в порядку позовного провадження.

Доволі спірним є питання щодо участі матері дитини у вирішенні спору з приводу батьківства між чоловіком від попереднього шлюбу та чоловіком, що перебуває із нею у повторному шлюбі. Кодекс не наділяє таку жінку правом брати участь у вирішенні цього питання, а тому її думка не враховується. Серед науковців є пропозиція врахувати думку матері, передбачивши можливість спільного звернення з такою заявою, що надалі вичерпає можливий між сторонами спір та сформулює позицію подружжя з цього приводу11. Пропозиція є доволі конструктивною та має бути врахована законодавцем при вдосконаленні сімейного законодавства.

В житті трапляються випадки, коли протягом 10-місячного строку після припинення чи визнання недійсним першого шлюбу, жінка укладає новий шлюб, а після цього ще один шлюб. В такому випадку спір про батьківство може виникати уже не між двома, а між трьома чоловіками. При вирішенні цього питання слід виходити зі змісту коментованої статті, яка наділяє правом батьківства чоловіка, який перебував у шлюбі з матір'ю на момент народження дитини. Інші ж два учасники спору мають відповідні способи захисту свого батьківства і не позбавлені в цій ситуації судового захисту.