1. Суддя повертає заяву про видачу судового наказу, у разі якщо:

1) заявник у встановлений судом строк не усунув недоліки заяви про видачу судового наказу;

2) до моменту відкриття наказного провадження надійшло звернення заявника про повернення заяви про видачу судового наказу;

3) наявні обставини, зазначені у пунктах 2 - 4 частини третьої статті 121 цього Кодексу.

2. Про повернення заяви про видачу судового наказу суддя постановляє ухвалу.

3. Суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, у разі якщо:

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право;

3) наявні обставини, зазначені у пунктах 2 - 5 частини другої статті 122 цього Кодексу.

4. Про відмову у прийнятті заяви суддя постановляє ухвалу.

5. У разі якщо в заяві про видачу судового наказу містяться вимоги, частина з яких не підлягає розгляду в порядку наказного провадження, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу лише в частині цих вимог. У разі якщо заявлені вимоги між собою взаємопов'язані і окремий їх розгляд неможливий, то суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

6. У разі якщо боржником у заяві про видачу судового наказу, щодо якої відсутні підстави для її повернення чи відмови у видачі судового наказу, вказана фізична особа, яка не має статусу підприємця, суддя не пізніше двох днів з дня надходження такої заяви звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - боржника.

Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника має бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання (перебування) особи відповідного звернення суду.

У разі якщо за результатами розгляду отриманої судом інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника буде встановлено, що заява про видачу судового наказу не підсудна цьому суду, суд повертає стягувачу заяву про видачу судового наказу.

У разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника, суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу.

7. Питання про відкриття наказного провадження або відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу суддя вирішує не пізніше наступного дня з дня надходження заяви до суду, закінчення строку, встановленого для усунення недоліків заяви про видачу судового наказу та не пізніше наступного дня після отримання судом у порядку, передбаченому частиною шостою цієї статті, інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника. Про відкриття наказного провадження суддя постановляє ухвалу.

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР
до статті 100 Цивільного процесуального кодексу України

1. П. 1 ч. 1 даної статті містить вказівку, якщо заявник у встановлені строки не усунув недоліки заяви про видачу судового наказу, то вона повертається заявникові. Дане правило дублює норму ч. 2 ст. 121 ЦПК.

Аналогічно і правило п. 2 ч. 1 випливає з п. 1 ч. 3 ст. 121 ЦПК, де йде мова про те, що позивач до відкриття провадження у справі може подати заяву про повернення йому позову, і тоді позовна заява йому повертається. А в п. 3 ч. 1 ст. 100 міститься вказівка на решту пунктів зазначеної ч. 3 ст. 121 ЦПК, зокрема, заява про видачу судового наказу повертається також у випадках, якщо:

• заява подана недієздатною особою (п. 2 ч. 3 ст. 121 ЦПК),

• заява подана особою, яка не має повноважень на ведення справи (п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК);

• справа не підсудна цьому суду (п. 4 ч. 3 ст. 121 ЦПК).

Як свідчить аналіз практики, досить часто підставою для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу є сплив позовної давності, встановленої статтями 257 - 258 ЦК. Чинне законодавство не передбачає застосування позовної давності судом на власний розсуд. Відповідно до ч. 2 ст. 267 ЦК заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Згідно з положенням ч. 3 ст. 267 ЦК позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Зважаючи на це, вбачається, що суди не повинні відмовляти у прийнятті заяв про видачу судового наказу з підстав спливу строку позовної давності. Адже у разі винесення судового наказу щодо зобов'язання, за якими сплив строк позовної давності, боржник має право на скасування судового наказу.

2. Ст. 100 ЦПК слід тлумачити як спеціальну норму, що встановлює підстави для відмови у прийнятті заяви виключно у наказному провадженні з урахуванням його специфіки. Коментована стаття встановлює вичерпний перелік підстав відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу:

• заявлено вимогу, яка не передбачена ст. 96 ЦПК;

• із заяви та поданих документів вбачається спір про право;

• наявні обставини, зазначені в пунктах 2 - 5 частини другої ст. 122 ЦПК.

За наявності вказаних підстав суддя повинен роз'яснити заявнику, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову. Таким чином перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії вирішення питання про прийняття заяви.

3. Законодавець у ч. 5 ст. 100 ЦПК закріпив правило, запропоноване в Узагальненні Верховного Суду України, з приводу того, що у випадку, коли частина вимог заявника, викладених у заяві про видачу судового наказу, може бути предметом розгляду в наказному провадженні, а частина - ні, застосування відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК аналогії закону щодо часткового задоволення позову (п. 4 ч. 1 ст. 215 ЦПК) є найбільш виправданим. Тому в такій ситуації суд має постановити два процесуальних документи: ухвалу про відмову в відкритті наказного провадження в частині тих вимог, що не передбачені статтями 95 - 96 ЦПК; видати наказ стосовно тих вимог, які передбачені названими статтями. Якщо вимоги, викладені в заяві про видачу судового наказу, неможливо розмежувати, суд має відмовити у відкритті наказного провадження на підставі ст. 100 ЦПК.

4. У ч. 6 ст. 100 регламентується процедура визначення місця перебування та місця проживання боржника - фізичної особи без статусу підприємця. Так, суддя протягом 2 днів з дня надходження заяви про видачу судового наказу має звернутися до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи - боржника.

Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи - боржника повинна бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду.

Така процедура передбачається для того, щоб гарантовано забезпечити повідомлення боржника про видачу судового наказу, що можливо лише за наявності точних даних про його місце проживання (перебування).

Якщо ж суду не вдалося встановити місце проживання (перебування) боржника, то видача судового наказу втрачає будь-який зміст, а тому суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Якщо в результаті вищевказаних дій вдалось встановити, що заява про видачу судового наказу не підсудна цьому суду, суд повертає стягувачу заяву про видачу судового наказу.

5. Після цього суд вирішує питання про відкриття наказного провадження, про що постановляє ухвалу, яка повинна відповідати вимогам ст. 210 ЦПК та містити вступну, описову, мотивувальну та резолютивну частини.

Відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу є процесуально аналогічною вивченню поданих до суду документів та оцінці обставин справи, що й власне судовий наказ. У випадку відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу стягувач може оскаржити відповідну ухвалу суду в апеляційному порядку або звернутися до суду з позовом.

6. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК вказана ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції може бути подано протягом п'яти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

7. У практиці трапляються випадки, коли самі стягувачі звертаються з заявами про відмову від заяви про видачу судового наказу або скасування судового наказу.

Розділом II ЦПК процесуально не передбачено повноваження судів у такому випадку. Така прогалина призводить до того, що суд розглядає спір, якого фактично не існує між сторонами, адже відмова стягувача від своїх вимог свідчить про позасудове вирішення спору між ними. Це суперечить принципу диспозитивності правосуддя, згідно з яким суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК). Крім того, особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (ч. 2 ст. 11 ЦПК).

Виходячи з наведеного, вбачається, що у разі відмови стягувача від своїх вимог у наказному провадженні, дії суду мають залежати від стадії, на якій відбулася така відмова.

Якщо стягувач відмовився від вимоги щодо видачі судового наказу до видачі такого наказу, це має розцінюватися судом як відкликання стягувачем його заяви про видачу судового наказу. У цьому випадку суд має застосувати за аналогією п. 1 ч. 3 ст. 121 ЦПК і повернути заяву стягувачу.