1. Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

2. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

3. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

4. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Коментар:

1. Банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань є особливою інституцією в господарському праві. У господарській діяльності суб'єктів господарювання значна кількість платіжних зобов'язань забезпечується гарантіями. Законодавцем, відповідно до змісту ч. 1 цієї статті, визначено, що за гарантією банк, інша кредитна установа, страхова організація (гарант) гарантують перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Згідно з нормами Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" кредитною установою є фінансова установа, яка відповідно до закону має право за рахунок залучених коштів надавати фінансові кредити на власний ризик.

Шляхом видачі гарантійного листа банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредиторові принципала (бенефіціару) відповідно до умов зобов'язання, що дається гарантом, грошову суму після пред'явлення бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Таким чином, гарантія за своєю правовою природою є самостійним правочином, що не залежить від основного договору або тендеру, на яких вона ґрунтується, тому гарант не пов'язаний з таким договором або тендером, хоча б посилання на них міститься у тексті гарантії. Обов'язок гаранта - сплатити грошову суму, що вказана в гарантії на пред'явлену письмову вимогу оплатити або в інших документах, указаних в гарантії. Поняття письмової форми включає електронну документацію, а також телеграми, телекси, телефакси тощо.

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють банківської гарантії, крім статті, що коментується, є норми Цивільного кодексу України; Уніфіковані правила по договірних гарантіях в редакції 1978 р., розроблені Міжнародною торговою палатою (публікація N 325); Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу 1992 р., розроблені Міжнародною торговою палатою (публікація N 458); Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління НБУ від 28.08.2001 р., Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правління НБУ від 15.12.2004 р.; Порядок випуску товарів у вільний обіг під гарантійні зобов'язання при ввезенні їх на митну територію України, затверджений наказом Державної митної служби від 17.03.2008 р., та інші нормативно-правові акти.

Відповідно до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. N 921, забезпечення виконання договору про закупівлю здійснюється наданням учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов'язань за договором про закупівлю, включаючи такі види забезпечення, як порука, гарантія, застава, завдаток.

Господарське законодавство висвітлює зручну форму банківської гарантії - гарантію на першу вимогу, по якій гарант проводить платіж без представлення судового рішення, а проти простої вимоги бенефіціара. Проте зобов'язання по банківській гарантії виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

У банківських правовідносинах розрізняють такі види гарантій:

• безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром;

• безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;

• відклична гарантія - гарантія, умови якої можуть бути в будь-який час змінені і вона може бути відкликана банком-гарантом за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара;

• умовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару на підставі вимоги бенефіціара та в разі виконання ним відповідних умов або подання документів, зазначених у гарантії.

У залежності від характеру зобов'язань, що забезпечені гарантією, можливе надання банком-гарантом таких видів гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.

Набуття чинності банківською гарантією починається з дня її видачі, тобто з моменту підписання гарантійного листа. Якщо бенефіціар представляє гарантові у письмовій формі вимогу з вказівкою, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого видана гарантія, гарант зобов'язаний задовольнити вимогу бенефіціара.

2. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється також у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або в доданих до неї документах кредитор має вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише до часу закінчення строку дії гарантії. Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати їх надання, якщо в них не зазначено інше. Днем надання змін уважається день надіслання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення із зазначенням змін до умов гарантії або з дати, зазначеної на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання листа із змінами до умов гарантії поштовим зв'язком, або з дня передавання листа із змінами до умов гарантії представнику бенефіціара або принципала для подальшого передавання бенефіціару. У разі внесення змін до умов гарантії з метою зменшення суми гарантії або скорочення строку її дії зміни до гарантії набирають чинності лише після отримання від бенефіціара, або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття зазначених змін.

За загальним правилом кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, однак така можливість може бути встановлена у самій гарантії. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Гарант має право відмовити кредиторові у задоволенні його вимоги, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Гарант несе відповідальність перед бенефіціаром тільки відповідно до умов, що передбачені гарантією, і в межах суми, що не перевищує суму гарантії. Сума зобов'язання, що вказана в гарантії, не може бути зменшена з причини часткового виконання основного зобов'язання, якщо про таке не обумовлено у змісті гарантії.

Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром припиняються в разі:

- сплати бенефіціару суми, на яку видано гарантію;

- закінчення строку дії гарантії;

- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові;

- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

Коли гарантія втрачає силу відповідно до її власних умов, залишення її у бенефіціара не визначає виникнення в останнього яких-небудь прав, тому гарантійний документ повинен бути повернений гаранту без затримки.

Слід зазначити, що у першому, другому і четвертому вищезазначених випадках припинення зобов'язання гаранта не залежить від повернення йому гарантійного листа. У свою чергу повернення бенефіціаром гарантові оригіналу гарантійного листа є підтвердженням того, що ніяких претензійних вимог по ній не буде пред'явлено. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії будь-яким із вказаних способів, повинен негайно повідомити про це принципала.

3. Претензія по гарантії повинна бути заявлена у письмовій формі та не пізніше строку, передбаченого гарантією. При отриманні такої претензії гарант повинен невідкладно повідомити принципала. До гарантії додається документація, що обґрунтовує претензійні вимоги. Перелік документації повинен зазначатися у змісті гарантії.

Принципом договірних гарантій є те, що претензія по гарантії може бути задоволена, якщо вона ґрунтується на невиконанні чи неналежному виконанні принципалом своїх зобов'язань і що гаранту повинні бути пред'явлені докази такого невиконання. Саме тому вбачається доцільним, щоб природа та форма таких доказів була відображена у змісті гарантії.

4. Частина 4 статті, що коментується, містить загальне положення, через яке до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій Господарським кодексом України, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, зокрема § 4 глави 49 ЦК.