1. У разі нездатності суб'єкта підприємництва після настання встановленого строку виконати свої грошові зобов'язання перед іншими особами, територіальною громадою або державою інакше як через відновлення його платоспроможності цей суб'єкт (боржник) відповідно до частини четвертої статті 205 цього Кодексу визнається неспроможним.

2. Нездатність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів інакше як через застосування визначеної судом ліквідаційної процедури вважається банкрутством.

3. Суб'єктом банкрутства (далі - банкрутом) може бути лише суб'єкт підприємницької діяльності. Не можуть бути визнані банкрутом казенні підприємства.

4. Щодо банкрутства державних комерційних підприємств законом передбачаються додаткові вимоги та гарантії права власності Українського народу.

Коментар:

1. Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не містить поняття "неспроможність". По сьогоднішній день в юридичній доктрині обговорюється питання співвідношення понять "банкрутство" та "неспроможність". Ще в дореволюційному праві обговорювалося це питання. Так, вважалося, що банкрутство є поєднанням неспроможності та злочинних дій незалежно від наявності причинного зв'язку між ними. Проте чіткого розмежування цих понять у дореволюційному законодавстві не було.

Деякі українські вчені-юристи підтримують позицію щодо ототожнення понять "неспроможність" та "банкрутство". З аналізу законодавства про банкрутство України можна зробити висновок, що термін "банкрутство" використовується у двох значеннях: 1) як визнана господарським судом нездатність відновити свою платоспроможність та задовольнити вимоги кредиторів не інакше як через ліквідаційну процедуру; 2) як "фінансова неспроможність" суб'єкта господарської діяльності, з яким так чи інакше пов'язані злочинні дії громадянина-засновника, власника, службової особи підприємства (установи, організації).

З поняттям "банкрутства" тісно пов'язані поняття "неспроможність" та "неплатоспроможність". Так, згідно із ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 30.06.99 р. N 784-XIV під неплатоспроможністю розуміють неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності. Як видно з наведених визначень, законодавець ототожнює поняття неспроможності та неплатоспроможності. Хоча й у визначенні останнього застосовує слово "неспроможність".

Отже, виходячи із норм Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та цього Кодексу видно, що поняття "банкрутство" та "неспроможність" не тотожні та позначають різні стани суб'єкта господарювання, оскільки вони позначають стадію судового процесу та власне підставу порушення цього процесу. Треба зазначити, що норми Кримінального кодексу України (ст. 218 - 221) містять поняття банкрутства у дещо іншому розумінні. Так, у вищезгаданих нормах поняття "банкрутство" ототожнюється з поняттям "фінансова неспроможність" та вживається не в значенні частини судового процесу, а в значенні негативного фінансового стану.

2. Згідно зі ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" банкрутство визначається як визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури. Аналогічне визначення поняття банкрутства міститься і в ч. 1.3 наказу Національної служби посередництва і примирення "Про затвердження Положення про порядок проведення примирних процедур по вирішенню колективних трудових спорів (конфліктів) у випадку неплатоспроможності власника або уповноваженого ним органу (представника)" від 30.11.2001 р. N 230.

Українські вчені та юристи-практики неодноразово звертали увагу на проблему визначення поняття банкрутства. Так, у літературі зустрічається позиція щодо визначення поняття банкрутства як припинення за судовим рішенням господарської діяльності фізичної або юридичної особи внаслідок неспроможності задовольнити визнані ними (або визнані судом як правомірні) вимоги кредиторів та виконати обов'язки перед бюджетом, у зв'язку з перевищенням зобов'язань боржника над вартістю його майна, якщо застосування визначених у законі заходів запобігання банкрутству не дало позитивних результатів. Деякі вчені вважають, що поняття банкрутства потрібно закріпити в Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" як визнану господарським судом нездатність боржника відновити свою платоспроможність через проведення реабілітаційних процедур та погасити встановлені грошові вимоги кредиторів у зв'язку з їх неоплатністю.

У світовій теорії інституту банкрутства розрізняють ознаки та критерії поняття банкрутства. Під ними розуміють чинники, залежно від наявності або відсутності яких вирішується питання про порушення провадження у справі про банкрутство. Деякі вчені виділяють лише ознаки банкрутства та поділяють їх на внутрішні та зовнішні, або суттєві та зовнішні.

Теорії права відомі два критерії банкрутства: неоплатність та неплатоспроможність. Неоплатність означає, що пасиви боржника перевищують його активи і для порушення провадження у справі про банкрутство необхідно довести, що вартість майна боржника є меншою, ніж величина кредиторської заборгованості.

Неплатоспроможність означає нездатність боржника вчасно виконати свої зобов'язання перед кредиторами, в результаті чого можна припустити, що пасиви такої особи перевищують активи. Крім того, критерій неплатоспроможності дає можливість швидше розпочати процедуру банкрутства для уникнення різного роду зловживань з боку боржника, який передбачає банкрутство. Цей фактор частково нівелюється наявністю інституту визнання недійсними угод, укладених до та після порушення провадження у справі про банкрутство. Але це не гарантує повного повернення майна боржника в судових процедурах банкрутства, оскільки не завжди можливо довести наявність підстав для визнання угоди недійсною, і врешті-решт пов'язані з таким провадженням витрати призводять до зменшення ліквідаційної маси. До того ж майно набагато легше виявити, оскільки для цього не потрібно вивчати стан внутрішніх справ боржника, а лише достатньо зовнішньої нездатності до платежу. Отже, такий критерій дає можливість оперативно реагувати на фінансові труднощі боржника шляхом швидкого порушення провадження у справі про банкрутство.

Спираючись на термінологію українського законодавства про банкрутство, можна визначити підстави порушення провадження у справі про банкрутство та критерії банкрутства.

Справа про банкрутство може бути порушена та розглянута для встановлення критеріїв банкрутства за наявності таких зовнішніх ознак, які встановлені у ч. 3 ст. 6, 51, 52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом":

- за умови припинення боржником платежів протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку;

- якщо безспірні вимоги кредитора до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати;

- якщо майна боржника, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів;

- якщо боржник фактично припинив свою діяльність і місцезнаходження його встановити неможливо.

Факт існування підстав для порушення провадження у справі про банкрутство боржника ще не означає, що такого боржника буде визнано банкрутом. Цей факт доводить лише нездатність особи після настання терміну виконання грошових зобов'язань перед кредиторами та наявність формальних підстав для подачі заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду. І лише під час судового засідання можна з'ясувати, яка природа неплатоспроможності боржника і чи є критерії банкрутства.

Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" містить один критерій банкрутства:

- нездатність боржника повністю задовольнити вимоги кредиторів по грошовим зобов'язанням, у тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 209 цього Кодексу введено ще один критерій банкрутства, а саме критерій недостатності майна боржника для проведення розрахунків з кредиторами.

Отже, відповідно до положень Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та цього Кодексу критерієм банкрутства є нездоланна неплатоспроможність, тобто в кінцевому підсумку неоплатність, оскільки неможливість подолати неплатоспроможність якраз і пов'язана з тим, що пасиви боржника перевищують активи і застосування до такої особи будь-яких заходів по відновленню платоспроможності не дає позитивного результату.

3. Боржником, відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", може бути суб'єкт підприємницької діяльності, неспроможний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, зокрема зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати.

Згідно з цим Кодексом визначено, що суб'єктом банкрутства може бути лише суб'єкт підприємницької діяльності. Перелік суб'єктів банкрутства, поданий у ньому, є невичерпним, оскільки Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", як спеціальний нормативний акт по відношенню до кодексу, його уточнює та розширює. Так, ст. 5 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" до суб'єктів банкрутства віднесені всі юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності (в тому числі юридичні особи, що діють у формі споживчих товариств, благодійних та інших фондів), а також фізичні особи - підприємці. Виключенням із цього кола є:

- структурні підрозділи юридичних осіб: філії, представництва, відділення тощо;

- казенні підприємства;

- підприємства, що є об'єктом права комунальної власності і щодо яких виключно на пленарному засіданні відповідної ради органів місцевого самоврядування прийнято рішення щодо цього;

- державні підприємства, майно яких не підлягає приватизації, у частині санації та ліквідації, якщо вони не виключені із переліку об'єктів, що не підлягають приватизації;

- фізичні особи та утворення, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, за винятком, встановленим у Законі.

4. Законодавством про банкрутство України передбачаються додаткові вимоги та гарантії права власності українського народу у процедурах банкрутства державних комерційних підприємств. А саме:

- абз. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що Державний орган з питань банкрутства пропонує господарському суду кандидатури арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) для державних підприємств або підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків, щодо яких порушена справа про банкрутство та в інших випадках, передбачених цим Законом;

- абз. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що Державний орган з питань банкрутства готує на запити суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу висновки про наявність ознак приховуваного, фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства щодо державних підприємств чи підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків;

- абз. 5 ч. 5 ст. 18 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено обов'язок керуючого санацією попередньо погоджувати план санації боржника з органом, уповноваженим управляти державним майном, стосовно підприємства-боржника, у майні якого частка державної власності перевищує п'ятдесят відсотків;

- абз. 2 ч. 2 ст. 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що продаж частини майна боржника - державного підприємства в процедурі санації проводиться відповідно до законодавчих актів з питань приватизації з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом;

- розділ VI Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" регулює особливості банкрутства окремих категорій суб'єктів підприємницької діяльності.