1. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законодавством України.

2. Форма і порядок укладення зовнішньоекономічного договору (контракту), права та обов'язки його сторін регулюються Законом України "Про міжнародне приватне право" та іншими законами.

3. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнаний недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або чинним міжнародним договорам, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

4. Законом може бути встановлений особливий порядок укладення, виконання і розірвання окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

Коментар:

1. Коментована стаття регламентує такий складний і важливий інститут зовнішньоекономічної діяльності, як зовнішньоекономічний договір (контракт). Кодекс не містить дефініції зовнішньоекономічного договору (контракту). Визначення зовнішньоекономічного договору (контракту) як "матеріально оформленої угоди двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності" дано в ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Тобто Закон визначав зовнішньоекономічний договір (контракт) як будь-який договір, якщо хоча б однією стороною договору був іноземний суб'єкт (нерезидент). Таке визначення цілком відповідало і концептуальному підходу Закону до поняття "зовнішньоекономічна діяльність" Але, як уже вказано нами, Кодекс регламентує зовсім інший підхід до визначення зовнішньоекономічної діяльності. На підставі цього можна зробити висновок, що визначення поняття зовнішньоекономічного договору слід здійснювати виходячи з конституційної ознаки зовнішньоекономічної діяльності. Візьмемо на себе сміливість і запропонуємо наше визначення зовнішньоекономічного договору (як і законодавець, будемо виходити з принципу тотожності понять "договір" і "контракт"), враховуючи норми Кодексу, Цивільного кодексу та Закону України "Про міжнародне приватне право": "зовнішньоекономічний договір - це матеріально оформлений при здійсненні господарської діяльності господарський договір між сторонами, хоча б одна з яких є суб'єктом господарювання, який спрямований на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків, реалізація яких потребує перетинання митного кордону України майном, зазначеним у частині 1 ст. 139 цього Кодексу, та/або робочою силою".

2. Частина 1 коментованої статті містить загальну норму про можливість укладати будь-які зовнішньоекономічні договори, крім тих, укладання яких заборонено законодавством України. Отже, законодавець перш за все наголошує на можливості укладати будь-які договори. Кодекс не містить переліку видів зовнішньоекономічних договорів. Не містить такого переліку і Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" (у ст. 4 він містить лише невичерпний перелік видів зовнішньоекономічної діяльності, які можуть слугувати підказкою при необхідності складення хоча б приблизного переліку видів зовнішньоекономічних договорів. Така ж підказка міститься і в ст. 44 Закону України "Про міжнародне приватне право). Як відомо, не містить вичерпного переліку договорів ні Кодекс, ні Цивільний кодекс України. І російська (див. М. Брагинский, В. В. Витрянский "Договорное право. Общие положения. Москва. "Статут", 1997 г., с. 121 - 124) і українська доктрини (див. Хозяйственное право. Ученик. Под ред. акад. Мамутова В. К. Киев, Юринком Интер, 2002. с. 56 - 571; Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар. Частина перша. За загальною редакцією Я. М. Шевченко. Київ. 2004. с. 14 - 15, 19 - 23) єдині в тому, що загальні норми господарського і цивільного права досить чітко вказують на можливість сторонам господарської діяльності вільно обирати будь-які види договірних форм оформлення зобов'язань, як тих, що передбачені і регулюються нормами національного законодавства, так і будь-яких інших видів. Говорячи ж про заборону укладати певні договори, законодавець, на нашу думку, мав на увазі або договори, предметом яких є майно (передача прав на майно), стосовно обігу якого існує заборона як на території Україні, так і при експортно-імпортних операціях (див. ст. 17 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"), або договори, які законодавець кваліфікує як недійсні (див. ст. 207 Кодексу).

3. Три частини статті - другу, третю і четверту присвячено формі зовнішньоекономічного договору. На наш погляд, вимоги законодавця з цього питання викладені дещо непослідовно. Частина 2 встановлює обов'язкову письмову форму зовнішньоекономічного договору, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором. Такий підхід ґрунтується і на положеннях ст. 181 Кодексу, і на положеннях ч. 2. ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", а також підкріплюється в підзаконному спеціальному акті - Положенні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженому наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. N 201. У той же час частина 3 статті вже говорить про те, що форма зовнішньоекономічного договору визначається правом місця його укладення. Звідси можна припустити, якщо в країні укладення договору не заборонена усна (вербальна) форма договору, то вона може бути обрана сторонами при укладенні зовнішньоекономічного договору. Однак, на нашу думку, при вирішенні цього питання також слід застосовувати положення ч. 3 ст. 31 Закону України "Про міжнародне приватне право", яка виходячи з суб'єктного складу передбачає, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин або юридична особа України, укладається в письмовій форм незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором. Проаналізувавши зазначені норми, можна зробити висновок про загальне правило, що зовнішньоекономічний договір укладається суб'єктами господарської діяльності у письмовій формі, крім випадків, коли спеціальний закон, нормам якого при конкуренції з нормам Кодексу надається перевага, або міжнародний договір прямо допускають укладення зовнішньоекономічного договору в іншій, наприклад вербальній формі.

4. Частина 3 статті регулює питання про форму зовнішньоекономічних контрактів щодо об'єктів нерухомості. Зміст цієї частини статті викликає деякий подив, за при нормальних умов господарювання об'єкт нерухомості не може перетнути Митний кордон України, а переміщення робочої сили через нього для, наприклад, купівлі-продажу об'єкта нерухомості, взагалі не потрібно. Тому, як би цього не хотілося б розробникам коментованої норми та законодавцю, ми можемо зробити наступний висновок: договори, предметом яких є об'єкти нерухомості не можна класифікувати як зовнішньоекономічні договори. У випадку, коли сторонами такого договору є лише суб'єкти господарської діяльності, зареєстровані в Україні, або громадяни України, форма договору визначається загальними нормами чинного законодавства України (ст. 657 Цивільного кодексу України). У випадку, коли б хоча однією із сторін такого договору є іноземець, особа без громадянства або юридична особа, яка зареєстрована в іншій, ніж Україна, державі, форма цього договору визначається ст. 31 Закону України "Про міжнародне приватне право".

5. Частина 5 статті носить диспозиційний характер і дозволяє учасником зовнішньоекономічної діяльності самостійно обирати в договорі право, яке застосовується до прав і обов'язків сторін (у правовому сленгу, який застосовується серед практикуючих юристів, що оформлюють зовнішньоекономічні договори, таке право називають "матеріальним правом договору"). Це може бути як право місця укладання договору, так і право будь-якої іншої країни поза вільним волевиявленням сторін договору. У випадку умовчання цього питання в зовнішньоекономічному договорі Кодекс відсилає нас до закону про зовнішньоекономічну діяльність. Проте вже з 2005 р. із Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" виключені відповідні статті. На сьогоднішній день на рівні закону питання обрання права в договорі з іноземним елементом регламентується лише в ст. 32 і ст. 44 Закону України "Про міжнародне приватне право".

5. Частина 6 статті про можливість визнання недійсними у судовому порядку зовнішньоекономічних договорів носить дуже загальний характер. На наше глибоке переконання, навіть у випадку відсутності такої норми будь-яка особа, яка має підстави вважати, що до конкретного зовнішньоекономічного договору можуть бути застосовані загальні норми цивільного та господарського законодавства про визнання договорів недійсними чи нікчемними (ст. 215 - 236 Цивільного кодексу України, ст. 207 - 208 цього Кодексу), може подати позов про визнання недійсним будь-якого зовнішньоекономічного договору або інший позов за наслідками нікчемного договору (правочину). І невідповідність останнього нормам законодавства (а згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України від 29.06.2004 р. N 1906-IV "Про міжнародні договори України" міжнародні договори є частиною національного законодавства) буде підставою для визнання компетентним судовим органом такого договору недійсним.

7. Остання частина коментованої статті дозволяє законодавцю встановлювати в окремих законах особливі правові механізми договірного регулювання певних видів зовнішньоекономічної діяльності. Як приклади можна привести Закон України від 23.12.98 р. N 351-XIV "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" та Закон України від 15.09.95 р. N 327/95-ВР "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах".

Окремо слід зазначити про необхідність використання Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів ("Правил "ІНКОТЕРМС") при укладанні деяких зовнішньоекономічних договорів. У відповідності до положень Указу Президента від 04.10.94 р. N 567/94 "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" при укладенні суб'єктами підприємницької діяльності зовнішньоекономічних договорів, предметом яких є товари, по-перше - застосовуються Правила "ІНКОТЕРМС" (ч. 1 ст. 1), а по-друге - ці суб'єкти одержують припис "забезпечувати додержання" Правил "ІНКОТЕРМС" (ч. 2 ст. 1). На підставі вищенаведеного можна зробити висновок, що суб'єкти підприємницької діяльності при укладанні зовнішньоекономічних контрактів, предметом яких є товари, повинні використовувати умови Правил "ІНКОТЕРМС" як умови зовнішньоекономічних договорів та здійснювати виконання умови вищенаведених договорів у відповідності з Правилами. Зазначимо, що чинне законодавство містить декілька різних визначень поняття "товар", які не є тотожними. У той же час сам текст Правил "ІНКОТЕРМС", на нашу думку, фактично виключає їх застосування щодо послуг, цінних паперів, об'єктів авторського права та окремих об'єктів інтелектуальної власності).

На нашу думку, чинне законодавство не містить норм, які давали б підстави кваліфікувати умови Правил "ІНКОТЕРМС" як істотні умови зовнішньоекономічного договору.