Кодекс законов о труде Украины (КЗоТ Украины) с комментариями к статьям

Трудовий договір є угода між працівником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган или физическое лицо обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Работник имеет право реализовать свои способности к продуктивному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.

Особой формой трудового договора является контракт, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон ( в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. Сфера применения контракта определяется законами Украины.

Комментарий

1. В статье, которая комментируется, дается легальное определение трудового договора. Следует учитывать, что трудовой договор как документ под таким заголовком, подписанный его сторонами, заключается этого времени далеко не всегда, точнее будет сказать, что такой договор в письменном виде оформляется очень редко. Часто трудовой договор не заключается в письменной форме даже тогда, когда закон признает такую заключать трудовые договоры, по общему правилу, в письменной форме, все же не может быть признано слишком суровым по необходимости соблюдения письменной формы трудового договора по сравнению, например, с гражданским законодательством. Поэтому он может быть оформлен и документом под таким заголовком ("трудовой договор"), и изданием собственником или уполномоченным им органом приказа о приеме на работу в соответствии с заявлением работника. Трудовой договор считается заключенным также и тогда, когда работник фактически допущен к работе, хотя никакие документы о приеме на работу не оформлялись.

2. Одновременно в отдельных случаях работа может выполняться не на основании трудового договора, а из других юридических оснований. В частности, возможно выполнение работы на основании гражданско-правового договора. Отличить трудовой договор от договора гражданско-правового характера по социально-экономическому содержанию трудно, хотя основной критерий отличия и понятен: гражданско-правовой договор заключается для достижения результатов труда, а трудовой - регулирует сам процесс труда. В реальности, однако, грани между гражданско-правовым и трудовым договорам нередко стираются. Эта тенденция усугубляется тем, что широкое применение получило использование термина "трудовое соглашение" по и гражданско-правовых и трудовых договоров, заключаемых для выполнения определенной работы. Мы бы не рекомендовали вообще использовать название "трудовое соглашение" по обоим названных разновидностей договоров, поскольку это вносит неопределенность в отношения сторон.

3. Схема разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по критерию их предмета (объекта) такова: если физическое лицо взяло на себя обязанность выполнить работу и передать заказчику результат работы - это договор подряда или иной гражданско-правовой договор. Если физическое лицо взяло на себя обязательство создать произведение науки, литературы, искусства и передать его заказчику - это тоже гражданско-правовой (авторский) договор. Если же гражданин выполняет работы под руководством другой стороны, принявшей на себя обязанность организовать труд, получила право давать указания по последовательности проведения работ - это трудовой договор.

Однако никто не запретил заключить гражданско-правовой договор, по которому никакой результат труда заказчику передаваться не будет, поскольку услуга, делается по такому договору неотделима от самого процесса ее предоставления (например, услуга по охране объекта или личной охраны).

4. С учетом трудностей разграничения гражданско-правовых и трудовых договоров по содержательным (социально-экономическим) критерием различать их следует по формально-юридическим признакам. При заключении гражданско-правового договора следует включить в него условия о том, что подрядчик (исполнитель, автор т.д.) выполняет работу за свой риск, самостоятельно организует выполнение работы, не подлежит внутреннему трудовому распорядку заказчика, не имеет права на получение помощи по социальному страхованию. Напротив, при заключении трудового договора работник подлежит внутреннему трудовому распорядку работодателя, о принятии его на работу издается приказ, работник имеет право на получение пособия по социальному страхованию и т.п..

5. Трудовой договор как основание трудовых правоотношений получил всеобщее распространение. В соответствии со ст. 2 КЗоТ он заключается при приеме на работу на предприятия, в учреждения, организации. Трудовой договор считается также основанием для трудовых правоотношений, в которых находятся государственные служащие. Содержание Закона Украины "О государственной службе" позволяет утверждать, что законодательство о труде распространяется даже на высших должностных лиц, начиная от Президента Украины и Председателя Верховной Рады Украины.

6. Работник как сторона трудового договора - это всегда физическое лицо, поэтому указание в ст. 3 КЗоТ на то, что особенности регулирования труда членов кооперативных объединений определяются соответствующим специальным законодательством, не может применяться, потому что это правило не имеет предмета правового регулирования. В кооперативные объединения могут входить только кооперативы (ст. 30 Закона "О кооперации", ст. 26 Закона "О сельскохозяйственной кооперации") и потребительские общества, их союзы (Ст. 8 Закона "О потребительской кооперации"). Поскольку граждане не могут быть членами кооперативных объединений, не существует такого явления как труд членов названных объединений.

Иностранцы и лица без гражданства как сторона трудового договора

7. Заключение трудового договора на территории Украины с иностранцами, то есть гражданами других государств или лицами без гражданства, имеет существенные особенности. Наравне с гражданами Украины право на трудоустройство (заключение трудового договора) имеют лишь иностранцы, постоянно проживающие в Украине (ст. 8 Закона "О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства"), то есть те, которые получили в установленном порядке удостоверение на постоянное проживание в Украине. Согласно постановлению Кабинета Министров "Об утверждении Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине "разрешение на трудоустройство не требуется иностранцам, постоянно проживающим в Украине, и другим иностранцам в случаях, предусмотренных законами и международными договорами Украины. Кроме того, ч. 2 ст. 35 Закона "О соглашениях о разделе продукции" дает право инвестору нанимать на работу иностранцев в пределах и согласно должностей (специальностей), определенным соглашением о распределении продукции, без получения разрешения на трудоустройство.

Из ст. 79 Основ законодательства Украины о здравоохранении следует право учреждения здравоохранения, граждан и их объединений самостоятельно заключать такие трудовые договоры и контракты, которые могут быть квалифицированы как договоры о международном сотрудничестве в сфере здравоохранения. Указание на право заключения договоры (контракты) самостоятельно следует толковать как освобождение от обязанности получать разрешение на трудоустройство. Такое же право предоставлено учреждениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если трудовой договор (контракт) может быть квалифицирован как форма международного культурного обмена. Это следует ст. 30 Основ законодательства Украины о культуре.

8. Постоянное место жительства в отношении иностранцев и лиц без гражданства должны соответствовать ст. 1 Закона "О внешнеэкономической деятельности" как место жительства на территории любого государства не менее одного года физического лица, что не имеет постоянного места жительства на территории других государств, и намерен жить на территории этого государства в течение неограниченного срока, не ограничивая такое проживание определенной целью, и при условии, что такое проживание не является результатом выполнения этим лицом служебных обязанностей или обязательств по договору (контракту). Это определение не может распространяться на случаи временного въезда с целью трудоустройства, хотя бы общая продолжительность пребывания и превышала 1 год.

9. Иностранец может получить разрешение на иммиграцию и иммигрировать на постоянное жительство при условии, что он: 1) имеет в Украине законный источник существования, 2) находится в близких родственных отношениях (отец, мать, дети, брат, сестра, муж, дед, бабка, внук) с гражданами Украины, 3) находится на содержании гражданина Украины, 4) имеет на своем иждивении гражданина Украины, 5) в других предусмотренных законами Украины случаях (ст. 3 Закона "О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства").

10. Разрешение на трудоустройство иностранцев выдается Государственным центром занятости Министерства труда и социальной политики Украины, а по его поручению - Центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя. С заявлением о получении разрешения в государственный центр занятости обращается работодатель. К заявлению прилагаются: 1) обоснование необходимости использования труда иностранцев и возможности создания для них необходимых условий пребывания и деятельности; 2) копия контракта между иностранным и украинским субъектами хозяйственной деятельности на выполнение определенного объема работ или услуг (если такой контракт заключен); 3) копии устава и свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйственной деятельности (заверенные в установленном порядке) 4) список иностранных граждан, о предоставлении права на трудоустройство которым просит работодатель (с указанием их полного имени фамилии, года рождения, номера паспорта, специальности (профессии), пола), 5) квитанция (платежное поручение) о перечислении платы за рассмотрение заявления в размере десяти необлагаемых минимумов доходов граждан; 6) копия проекта контракта работодателя с работником-иностранным гражданином, 7) документ (приказ, выдержка из протокола, доверенность), удостоверяющий право представителя работодателя представлять его интересы в центре занятости; 8) копии документов об образовании или квалификации, 9) справка органа государственной налоговой службы об оплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов (п. 5 Порядка оформления иностранцам и лицам без гражданства разрешения на трудоустройство в Украине).

Государственный центр занятости принимает решение об оформлении разрешения в течение 30 дней после получения заявления с приложением необходимых документов. Разрешение оформляется при условии, что в Украине (в данном регионе) отсутствуют работники, способные выполнять данный вид работ или есть достаточное обоснование целесообразности использования труда иностранных специалистов.

Разрешение на трудоустройство выдается сроком до одного года. Срок разрешения может быть продлен, если работодатель обратился с заявлением к Государственному центра занятости за месяц до окончания срока действия разрешения в установленном порядке.

Однако срок непрерывного пребывания иностранцев в Украину с целью трудоустройства не может превышать 4 года. После перерыва продолжительностью не менее 6 месяцев иностранцу снова может быть оформлено разрешение на трудоустройство.

11. Иностранные граждане, которые заключили на территории Украины трудовой договор без соответствующего разрешения, немедленно выдворению органами внутренних дел. В случае использования труда иностранцев или лиц без гражданства без разрешения центра занятости Украины (по его поручению - соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областных, городов Киева и Севастополя) с предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности государственная служба занятости взимает штраф за каждое такое лицо в пятидесятикратного размере необлагаемого минимума доходов граждан (850 грн.). Эти средства направляются в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы (п. 1 ст. 16 Закона "Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы "). Подчеркнем, что указанный штраф взимается не только с предприятий, а также с бюджетных учреждений. Однако взыскание штрафа с работодателей-физических лиц за такие нарушения не предусмотрено.

12. Трудовой договор не является основанием трудовых отношений лиц, осужденных к лишению свободы. Труд этих лиц регулируется ст. 118 - 122 Уголовно-исполнительного кодекса и другими актами уголовно-исполнительного законодательства. Одновременно в определенной части труд лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, регулируется законодательством о труде. Так, трудовое законодательство распространяется на осужденных к лишению свободы в части, касающейся охраны труда и техники безопасности, освобождение от работы в праздничные дни, применение суммированного учета рабочего времени и предоставление им еженедельных дней отдыха (ст. 119 Уголовно-исполнительного кодекса Украины).

13. Трудовое законодательство распространяется на трудовые отношения осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы. Поэтому все, что говорится в трудовом законодательстве о работниках (кроме исключений, установленные Уголовно-исполнительным кодексом Украины), распространяется и на осужденных, отбывающих наказание в виде исправительных работ без лишения свободы.

14. Трудовой договор является основанием трудовых отношений с гражданами, направленными на альтернативной (невоенной) службе. К этим лицам, по установленным исключениями, применяется законодательство о труде (ст. 15 Закона "Об альтернативной (невоенной) службе").

15. Другая сторона трудового договора - это собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган. Стороной трудового договора может быть также физическое лицо, заключившее трудовой договор с работником. Заключение трудовых договоров физическими лицами как работодателями в условиях реформ, перехода экономики к рыночным отношениям получает все большее распространение по той причине, что гражданам разрешено заниматься предпринимательством как с созданием юридического лица, то есть предприятия, так и без нее создания. Закон "Об адвокатуре" (ст. 4) не называет прямо адвокатов, занимающихся адвокатской деятельностью индивидуально, субъектами предпринимательской деятельности. Однако им также дано право принимать на работу помощников. Изложенное касается и частных нотариусов (ст. 24 Закона "О нотариате").

16. До 20 марта 1991 года, когда была изменена редакция статьи 21 Кодекса законов о труде Украины, законодательство считало стороной трудового договора не собственника или уполномоченный им орган, а само предприятие, учреждение, организацию. Признание стороной трудового договора собственника, по нашему мнению, является достаточно удачным. Более того, указание на собственника как на сторону трудового договора может ввести в заблуждение. Создается впечатление, что владелец несет не только обязанности, но и ответственность перед работником. Между тем - Это не так. Правда, такое утверждение требует добротной аргументации. Действительно, признание владельца стороной трудового договора, получает в силу этого договора права и берет на себя обязанности, противоречит ч. 3 ст. 96 ГК Украины, согласно которой участник (учредитель) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица. Однако ГК допускает исключения из этого правила, одним из которых - возможна такая мысль - и есть указанная норма ст. 21 КЗоТ. Следовательно, нужно решить, что же кроется за признанием владельца или уполномоченного им органа стороной трудового договора, стоит действительно признать его, а не предприятие, учреждение, организацию стороной трудового договора.

17. В пользу приоритетного применения ст. 21 КЗоТ для решения вопроса о том, кто же является стороной трудового договора, есть такие аргументы: 1) ч. 3 ст. 96 ГК Украины сформулированы как норму условного действия (применяется, если иное не установлено законодательными актами). Именно такое исключение и установлено ст. 21 КЗоТ; 2) ст. 21 КЗоТ вообще не решает вопрос об ответственности владельца за долги созданных им юридических лиц, а признает стороной трудового договора не юридическое лицо (Предприятие, учреждение, организацию), а владельца. Итак, на этой стороне договора возлагаются все обязанности перед работником.

Однако приведенные рассуждения опровергаются более весомыми аргументами в пользу признания обязанным и ответственным перед работником не собственника, а предприятия. Достаточно привести два из них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ГК предусматривает удовлетворение требований работников за счет имущества ликвидируемого предприятия, а не собственника, а ч. 4 этой же статьи признает погашенными претензии, не удовлетворенные за недостатком такого имущества, 2) подобные правила установлены ст. 31 и 33 Закона "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом". Ст. 112 ГК и ст. 31 и 33 Закона "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" являются нормами специальными. Они решают вопросы именно о том, кто же отвечает перед работником за недостатком имущества предприятия, и не допускают возможности возложения на собственника ответственности за долги созданных им предприятий (За исключением установленных законодательством случаев). Этим нормам следует отдать предпочтение перед ст. 21 КЗоТ, формулирует норму общего характера. Итак, перед работником владелец, по общему правилу, отвечать не может. Но сторона, не несет в данных правоотношениях ответственность, - это же и не сторона договора (правоотношений). Очевидно, кто-то другой несет ответственность за выполнение обязанностей в данных правоотношениях. Этот другой должен считаться стороной и правоотношений, и договора. В этом случае стороной трудового договора может признаваться предприятие (учреждение, организация).

Бывший (до 20 марта 1991) указание в ст. 21 КЗоТ на предприятие, учреждение, организацию как сторону трудового договора не только отражало реально существующее положение, но и оставляло место для администрации предприятия, учреждения, организации как органа, осуществляющего трудо-правовую дееспособность предприятия, учреждения, организации, а в определенной степени и в качестве так называемого спивсубьекта трудового договора на стороне нанимателя, принимает некоторые обязанности на себя непосредственно. Да и сейчас законодательство позволяет под "органом, уполномоченным собственником" понимать администрацию предприятия, организации, учреждения.

Законом "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде Украинской ССР при переходе республики к рыночной экономике "от 20 марта 1991 термином" собственник или уполномоченный им орган "в тексте КЗоТ заменены слова" администрация предприятия, организации "," администрация предприятия, учреждения, организации "(ст. 70 названного Закона). В тексте с этим можно было бы согласиться, хотя термин "администрация" все-таки был немного конкретным, чем понятие "собственник или уполномоченный им орган". Но при изменении текста в. 21 КЗоТ термином "собственник или уполномоченный им орган" заменены НЕ только слова "администрация предприятия, учреждения, организации", но и собирательное понятие "предприятие, учреждение, организация", которое употреблялось ранее.

И при всем единстве собственника или уполномоченного им органа (или бывшей администрации) с предприятием, учреждением, организацией все-таки - это разные субъекты. И законодатель, в принципе, понимает, какие обязанности несет и никаких прав приобретает в трудовых правоотношениях предприятие, учреждение, организация, а каких - владелец. Чтобы в этом убедиться, стоит только перевернуть Кодекс законов о труде. Только в ст. 1 Закона "Об оплате труда" допущена очевидная юридическая ошибка: обязанность выплачивать заработную плату в этой статье вслед за ст. 21 КЗоТ возложена на владельца, хотя на самом деле эта обязанность несет предприятие, учреждение, организация (обратим внимание на то, что с социальной точки зрения этой норме ст. 1 Закона "Об оплате труда" можно согласиться, поскольку она побуждает государство как владельца к поиску источников для погашения задолженности по заработной плате перед работниками бюджетной сферы).

Между тем, материальные обязанности несет и материальные права имеет в трудовых правоотношениях не собственник, а предприятие, учреждение, организация. Стороной же трудовых правоотношений в той их части, касающейся организационных и личных прав и обязанностей, является собственник или уполномоченный им орган (далее вместо слов "владелец уполномоченный им орган" для краткости будет использоваться термин "владелец". Вместе наряду с термином "владелец" эта сторона трудового договора (наниматель, работодатель) будет обозначаться в соответствующих случаях как "предприятие, учреждение, организация", а для краткости - "предприятие").

18. Следует обратить внимание на то, что в последнее время законодатель все чаще для обозначения стороны, с которой работник заключает трудовой договор, использует термин "работодатель", что с теоретической точки зрения является более удачным. Во работодателем подразумевают человека, что наняла работника по трудовому договору (контракту). Другое определение термина "работодатель" содержится в Основах законодательства Украины об общеобязательном государственное социальное страхование, в которых он используется как обобщающий для объединения в рамках единого понятия работодателя терминов "собственник или уполномоченный им орган "и" предприятие, учреждение, организация ". В таком же смысле термин "работодатель" используется и в законах "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности "(ст. 1)" Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными рождением и погребением " (Ст. 2). Используется термин "работодатель" и в подзаконных нормативных актах.

19. Субъектом трудового договора на стороне работодателя (нанимателя) может быть не только собственник (и предприятие, представляется им), но и физическое лицо, не создала предприятие.

20. Заключение трудовых договоров как работодателями физическими лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (предприятия), с работниками допускается Хозяйственным кодексом Украины. Право этих физических лиц принимать работников на работу, заключать с ними трудовые договоры не ограничено. На таких работников вполне распространяется законодательство Украины о труде. Другие физические лица также имеют право заключать трудовые договоры с целью использования труда наемных работников в потребительских целях (шофер, домработница, повар и т.д.).

21. Уместно обратить внимание на роль трудового договора, как юридического факта, приводит в действие правовые нормы, формулируют права и обязанности сторон трудового договора. Заключение трудового договора означает, что и работник и собственник приобрели права и приняли на себя обязанности, установленные для сторон трудового договора законодательством о труде, генеральной, отраслевой и региональной соглашениями и коллективным договором. Роль трудового договора на практике преимущественно к этому и сводится. Поэтому, когда в ст. 21 КЗоТ отмечается на две обязанности владельца или уполномоченного им органа по трудовому договору - выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, - это вовсе не означает, что стороны и на самом деле договариваются о размере заработной платы (основной и дополнительной) и об условиях труда. Конечно и размер заработной платы и условия труда на момент заключения трудового договора (хотя бы на локальном уровне) нормативно определены. Поэтому условие трудового договора о заработной плате сводится к тому, что в приказе о приеме на работу употребляются слова "с окладом по штатному расписанию". А условия труда, необходимые для выполнения работы, вообще не упоминаются ни в заявлении работника о приеме на работу, ни в приказе владельца. Заключение трудового договора автоматически распространяет на его стороны ранее (нормативно) установлены условия труда.

22. Указание в ст. 21 КЗоТ на две обязанности работника также не означает, что стороны трудового договора действительно о чем-то договариваются. Обязанность работника подлежать внутреннему трудовому распорядку означает распространение на него Типовых правил внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, а также местных правил внутреннего трудового распорядка, которые утверждаются трудовыми коллективами по представлению собственника и выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 142 КЗоТ).

23. Обязанность выполнять работу, обусловленную трудовым договором, хотя и допускает согласование вопрос о том, какую работу должен выполнять работник, но значение этой договоренности преувеличивать нельзя. Несмотря на такую необходимость согласования и указания в трудовой книжке структурного подразделения, в котором работник будет работать (п. 2.14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников), собственник в силу закона имеет право по своему усмотрению перемещать работника с одного рабочего места на другое, из одного структурного подразделения в другое (часть вторая ст. 32 КЗоТ). С соблюдением установленной процедуры он может также изменять существенные условия труда. Так что формулировка части первой ст. 21 КЗоТ "выполнять работу, определенную этим соглашением "в большей степени оторвано от конкретных правовых норм, чем прежнее формулировка той же статьи в ее изменения Законом" О внесении изменений в Кодекс законов о труде Украинской ССР при переходе республики к рыночной экономике ", которая возлагала на работника обязанность" выполнять работу по определенной специальности, квалификацией или должностью "и оставляла сторонам для решения только один вопрос: какая же эта специальность, квалификация или должность, работу по которой будет выполнять работник.

Правда, в связи с принятием Конституции Украины, запретившей в ст. 43 применение принудительного труда, появилась утверждать, что любое нарушение условий трудового договора о содержании выполняемой работы и рабочее место противоречит указанной конституционной норме. Но сегодня нельзя со всей определенностью утверждать, что суды будут принимать подобные доказательства, тем более, что ст. 32 КЗоТ, допускает перемещение работников и изменение существенных условий труда, менялась уже после принятия Конституции, но эти изменения не затронули прав собственника перемещать работников и изменять существенные условия труда.

24. Заключение трудового договора подводит его стороны под действие соответствующих правовых норм. Установленные ими права и обязанности становятся с момента заключения трудового договора субъективными правами и юридическими обязанностями сторон трудового договора. Правда, многие установленные нормами законодательства о труде прав и обязанностей преобразуются в субъективные права и юридические обязанности сторон трудового договора при наступлении более конкретных, чем заключение трудового договора, юридических фактов. Так, трудовой договор порождает лишь общая обязанность выплачивать заработную плату, а обязанность выплатить сдельный заработок в точно определенной сумме следует из юридического факта - показателя выполнения норм выработки, обязанность выплатить точно определен размер премии следует из юридического факта - достижение установленного показателя премирования и т.д..

Но все эти права и обязанности на практике, да и в теории, квалифицируют как права и обязанности, возложенные (Приобретенные) трудовым договором (в силу трудового договора). Законодатель, однако, очень осторожен при употреблении, например, в п. 3 ст. 40 КЗоТ термина "обязанности, возложенные на него (Работника - Авт.) Трудовым договором ", и основанием для освобождения называет невыполнение работником без уважительных причин не только названных обязанностей, но и обязанностей, возложенных на работника правилам внутреннего трудового распорядка. Между тем, обязанность подлежать внутреннему распорядку работник взял на себя по трудовому договору, и в силу его заключения работник стал нести эту обязанность.

25. К категории обязанностей работника по трудовому договору следует отнести и те обязанности, установленные им, но выходят за пределы рабочего времени. Это - обязанности не поступать на работу по совместительству, когда это запрещено, не разглашать коммерческую тайну, не совершать в свободное от работы время других действий, которые запрещены для работников законодательством о труде, коллективным или трудовым договором. Правовые нормы, формулируют обязанности работников не разглашать и не использовать в свою пользу или в пользу третьих лиц конфиденциальную информацию стали включать в содержание нормативно-правовых актов. Согласно части второй ст. 61 Закона "О банках и банковской деятельности" при вступлении в должность служащего банка работник подписывает обязательства о неразглашении банковской тайны.

26. Вместе с тем нельзя не видеть и то обстоятельство, что в определенной степени трудовой договор выполняет не только функцию юридического факта, но и еще одну функцию. Он является регулятором трудовых отношений между работником и собственником (предприятием). В этой связи в науке условия трудового договора делятся на необходимые и факультативные. Необходимые условия трудового договора - это те условия, которые необходимы для трудового договора как юридического факта. Соглашение о необходимых условиях трудового договора зачастую достигается и выражается косвенно: написав заявление о приеме на работу, работник косвенно выражает согласие подвергаться внутреннему трудовому распорядку; издав приказ о приеме на работу, владелец косвенно соглашается в соответствии с законодательством о труде и коллективного договора выплачивать заработную плату и создать условия для работы. Только соглашение о работе, для выполнения которой заключается трудовой договор, должна быть выражена, хотя бы и одним словом, но путем прямого указания на характер этой работы (специальность и квалификацию или должность).

Факультативные условия трудового договора - это такие условия, выходящие за рамки трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые правоотношения. Отсутствие факультативных условиях не может поколебать юридическую силу трудового договора. Факультативные условия именно и позволяют трудовому договору выполнять роль индивидуального регулятора трудовых отношений. Факультативные условия трудового договора в период социализма рассматривались как выходящие за рамки обязанностей работника и собственника, названных в части первой ст. 21 КЗоТ. Как примеры факультативных условий в теории назывались условия о предоставлении работнику квартиры, выделения места в дошкольном детском учреждении для ребенка и т.п. На самом деле законодательство о труде, по крайней мере, в период так называемого "зрелого социализма" помешало включению в трудовые договоры гораздо более широкого круга так называемых факультативных условий. Они, безусловно, могут касаться и характера выполняемой работником работы и особенностей внутреннего трудового распорядка, и заработной платы, и условий, необходимых для выполнения работы. Перечислим некоторые из возможных факультативных условий трудового договора: расширение содержания трудовой функции за счет включения в него работ, не относящихся к специальности, должности, по которым работник будет работать; продвижение по службе, переход на другую работу с учетом интересов собственника или сотрудника, замена оборудования, машины, механизма, на которых работник работает, повышение квалификации работника или создание условий для этого (Например, оплата обучения, осуществляемого на платной основе), установление неполного рабочего времени, предоставление дополнительного отпуска, определения времени предоставления отпусков, установление индивидуальных условий оплаты труда, особенностей компенсаций, если, например, работа связана с частыми выездами в командировку, определение условий, касающихся поощрения работника, условий охраны труда и т.д..

27. В условиях рыночной экономики актуальным стал вопрос о границах правомерности факультативных условий трудовых договоров и о мерах обеспечения их выполнения.

Исходным пунктом решения этих вопросов является то факт, что трудовые отношения регулируются, по общему правилу, нормами, является одностороннее императивными. Они допускают уступки в сторону улучшения положения работника и не допускают цессии в противоположную сторону (мы здесь не затрагиваем границ правомерности условий трудовых контрактов, поскольку этому вопросу в дальнейшем уделяется достаточное внимание). Поэтому соглашение сторон трудового договора допускается лишь по вопросам, которые не урегулированы законодательством, а также в случаях, когда нормам права прямо или косвенно оказывается диспозитивные значение (поясним, что под императивными в юриспруденции понимаются такие нормы, не допускающие соглашения сторон договора, противоречит таким нормам. Диспозитивные нормы дают возможность сторонам договора решить соответствующий вопрос по своему усмотрению. Диспозитивные нормы применяются только тогда, когда стороны не воспользовались правом урегулировать по своему усмотрению договору свои отношения. Они лишь заполняют неурегулированность отношений договором).

28. Что касается системы обеспечения выполнения факультативной условий трудового договора, то, в отличие от гражданского права, трудовое право такой системы не предусматривает. Но мерой обеспечения является уже сама возможность защиты прав работников. Однако такая защита не всегда возможен. Если, например, предприятие взяло на себя обязанность предоставить работнику в наем или в собственность квартиру, а ее у предприятия нет, то даже при наличии соответствующего решения суда предприятие не может быть принуждено к исполнению обязанности через невозможности исполнения решения суда. Правда, в таких случаях не исключается определение судом другого способа исполнения судебного решения. Таким способом может быть взыскании денежной суммы, которая может компенсировать соответствующие расходы работника. Однако для принятия таких решений достаточного правового основания нет.

29. Большое значение для работников имеет определение в трудовом договоре его рабочего места. По общему правилу, в трудовом договоре конкретное рабочее место не определяется. Однако есть один своеобразный вид трудового договора, в котором рабочее место специально указывается. Это - трудовой договор с надомниками (имеются в виду лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому личным трудом из материалов и с использованием орудий и средств труда, выделяемых предприятием или приобретенных за счет его средств). Владелец или уполномоченный им орган может разрешить надомникам изготовления изделий на предприятии из собственных материалов и с использованием личных механизмов и инструментов.

При регулировании труда надомников следует руководствоваться Положением об условиях труда надомников, с учетом того, что его нормы, противоречащие законодательству Украины, не действуют. Труд надомников должна быть направлена, как правило, на производство товаров народного потребления и оказание отдельных видов услуг. Предприятие может использовать труд надомников и для изготовления (выполнения) других видов изделий (Работ), если по характеру и технологии производства это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно.

Преимущественное право на заключение трудового договора о работе на дому предоставляется женщинам, имеющим детей в возрасте до 15 лет; инвалидам и пенсионерам (независимо от вида назначенной пенсии); лицам с пониженной трудоспособностью, которым рекомендована работа в надомных условиях, лицам, осуществляющим уход за инвалидами или членами семьи, долго болеют, то какие по состоянию здоровья нуждаются в уходе, лицам, занятым на работах с сезонным характером производства (в межсезонный период), а также учатся в очных учебных заведениях, лицам, которые в силу объективных причин не могут быть заняты непосредственно на производстве в данной местности (например, в районах и местностях, имеющих свободные трудовые ресурсы).

Трудовой договор о работе на дому заключается, как правило, в письменной форме. В нем должны быть полно изложены как основные, так и дополнительные условия, определяющие взаимные обязательства сторон. Организация в надомных условиях трудовых процессов допускается только для лиц, имеющих необходимые жилищно-бытовые условия, а также практические навыки или могут быть обучены этим навыкам для выполнения определенных работ. Обследование жилищно-бытовых условий граждан, желающих работать дома осуществляется представителями работодателя с участием представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, а в соответствующих случаях - и представителей санитарного и пожарного надзора. Запрещается поручать надомникам выполнение следующих видов работ, создающих неудобства для проживающих соседей. Оплата труда надомников производится по сдельным расценкам за фактически выполненные работы или произведенную продукцию, отвечающую установленным требованиям к ее качеству. По согласованию сторон надомнику могут возмещаться расходы, связанные с выполнением для предприятия работы дома (электроэнергия, вода и т.д.).

Трудовые договоры о работе по совместительству

30. Часть вторая ст. 21 КЗоТ Украины дает право работнику реализовать свои способности к производственному труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях. Это позволяет работникам, кроме основного трудового договора, заключать трудовые договоры о работе по совместительству. Что такое основной трудовой договор - прямо законодательством о труде это не определяется. Но в п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников употребляется термин "основное место работы "(в противоположность месту работы по совместительству). Основной трудовой договор может быть заключен с условием как о полном, так и о неполном рабочем времени. Другие трудовые договоры, заключенные тем же работником без освобождения от основного места работы, и являются трудовыми договорами о работе по совместительству (кроме соглашений о выполнение работ, не признанных законодательством совместительству).

31. Совместительство определяется как выполнение работником, кроме основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или на другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина по найму. Этим признаком (выполнение работы во время, свободное от выполнения обязанностей по основному трудовому договору) совместительство отличается от совмещения профессий (должностей). Совмещение профессий (должностей) означает интенсификацию труда (выполнение дополнительных трудовых обязанностей) при неизменной продолжительности рабочего времени. Совместительство означает неизменную интенсивность труда при увеличении продолжительности рабочего времени. Но если интенсификацию труда путем совмещения профессий (должностей) законодательство не только допускает, но и в течение длительного времени поощряет, то увеличение продолжительности сверх установленной нормы рабочего времени законодательство о труде категорически запрещает, хотя бы работник в этом самой степени заинтересован и просил об этом владельца. Однако в своем стремлении ограничить продолжительность рабочего времени законодатель периода рыночных реформ отказался от той последовательности, которая была присуща его социалистическом предшественнику. Запрещая, по общему правилу, заключение соглашений об увеличении продолжительности рабочего времени, современное законодательство позволяет работнику заключить с тем же или другим владельцем трудовой договор о работе по совместительству, что означает лишь другую правовую форму работы более длительное время.

32. Это, однако, не означает, что предприятия могут без ограничений заключать трудовые договоры о работе по совместительству с работниками, работающих в десяти местах. Ограничения этого существуют, правда, установлены не нормами трудового права, а другими средствами. Выполнена работником работа должна отражаться (учитываться) в данных первичного бухгалтерского учета. Таковы командировочные наряды (при сдельной оплате труда) и табели учета рабочего времени (при повременной форме заработной платы). Причем, табели учета рабочего времени должны соответствовать графикам выхода на работу. Если табеле учета рабочего времени соответствуют графикам, а те и другие вместе соответствуют действительности, работа по совместительству, если иное не установлено специальными правилами, может оплачиваться без каких-либо ограничений. Если же такой соответствия нет, органы государственной налоговой службы не без оснований могут поставить под сомнение правильность отнесения заработной платы, выплаченной работнику-совместителю, на валовые расходы плательщика налога на прибыль.

В условиях, когда в стране ведется реестр физических лиц - налогоплательщиков, органы налоговой службы получили возможность выявлять лиц, которые работают по совместительству в нескольких местах, фиксировать случаи внесения в табель учета рабочего времени работников-совместителей неправильных сведений, исключать по этой причине выплаченную совместителям заработную плату из состава валовых расходов и применять к предприятиям финансовые санкции за занижение размера прибыли (объекта налогообложения налогом на прибыль).

33. Стороной трудового договора о работе по совместительству на стороне владельца (предприятия) может быть любой собственник (предприятие) или физическое лицо, пользующееся правом найма работников. Такой стороной может быть как другой собственник (предприятие), физическое лицо (не тот, который заключил с работником основной трудовой договор), так и тот же владелец (предприятие), физическое лицо, с которым работник заключил трудовой договор об основной работе. В последнем случае следует считать, что работник заключил с тем же нанимателем два или несколько трудовых договоров, между собой юридически не связаны. Так что по основному трудовому договору работника могут привлечь к дисциплинарной ответственности, а по трудовому договору о работе по совместительству работнику может быть выдана премия.

34. Согласно части второй ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, является для работника основной. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности. При соответствующих обстоятельствах возможно применение и такого дисциплинарного взыскания в виде увольнения с работы.

Несмотря на предусмотренную частью второй ст. 21 КЗоТ возможность законодательного установления ограничений на совместительство, сегодня нет общих ограничений такого рода, распространялись бы на работников предприятий всех форм собственности. Законодательные акты СССР, ограничивавшие совместительство, в Украине не действуют как такие, которые противоречат ст. 21 КЗоТ. В Украине нормативные акты об ограничении совместительства, которые распространяются на работников предприятий всех форм собственности, не принимались.

35. Вместе для работников государственных предприятий, учреждений, организаций установлены многочисленные ограничения на работу по совместительству. В частности, они касаются:

1) государственных служащих. Им совместительство вообще запрещено (ст. 16 "О государственной службе"). Исключением является выполнение по совместительству научной, преподавательской, творческой работы, а также занятие медицинской практикой. Последнее касается государственных служащих системы государственного управления здравоохранением

2) руководителей государственных предприятий, учреждений, организаций, их заместителей, руководителей структурных подразделений государственных предприятий, учреждений, организаций и их заместителей (п. 4 постановления Кабинета Министров Украины "О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций"). Исключение составляет занятия работниками, перечисленные на условиях совместительства научной, преподавательской, творческой деятельностью или медицинской практикой

3) служащих органов (ст. 46 Закона "О прокуратуре"). Однако заниматься на условиях совместительства научной и педагогической деятельностью имеют право и эти работники;

4) государственных нотариусов (ст. 4 Закона "О нотариате"). Для них также установлено исключение из общего правила о недопустимости работы по совместительству, дающий право занятия научной и преподавательской деятельностью. На частных нотариусов такое ограничение и исключение из него также распространяются. Но по них говорить о совместительстве было бы неуместным, поскольку частный нотариус как таковой не имеет статуса работника, как он определяется законодательством о труде.

36. Часть вторая ст. 21 Кодекса законов о труде не ограничивает совместительство ни по количеству трудовых договоров о работе по совместительству, которые может заключать работник, ни по продолжительности рабочего времени работы, которую работник совмещает с основной. Только в отношении работников государственных предприятий установлены ограничения продолжительности работы по совместительству (4:00 в рабочие дни и полный рабочий день в выходные дни). При этом общая продолжительность работы по совместительству в месяц не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (п. 10 постановления Кабинета Министров Украины "О мерах по привлечению дополнительных поступлений в бюджет и повышение эффективности расходования бюджетных средств для обеспечения финансирования социальных выплат населению "). Подчеркнем, что это ограничение касается работников, для которых государственное предприятие или является основным местом работы, либо местом работы по совместительству.

37. Кроме прямого запрета заключать трудовые договоры о работе по совместительству, постановлением Кабинета Министров Украины "О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций" установлен еще один механизм ограничения совместительства. Пункт 1 указанного постановления дает право руководителям государственных предприятий, учреждений и организаций совместно с профсоюзными комитетами вводить ограничения на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых работах или работах с вредными или опасными условиями труда, дополнительная работа которых по совместительству может привести к результатам, которые негативно влияют на состояние здоровья работников и безопасности производства. Этим постановлением предусмотрено также ограничения на совместительство для лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста, и беременных женщин. Текст постановления недостаточно четкое, но можно сделать вывод, что ограничения на совместительство для несовершеннолетних работников и беременных женщин является прямым законодательным запретом совместительства. Правда, распространяется запрет только на государственные предприятия, учреждения, организации. Ограничения на работу по совместительству касается и работников, основным местом работы которых является государственное предприятие, учреждение, организация (независимо от того, на государственном или негосударственное предприятие поступают они на работу по совместительству), и работников, поступающих на работу по совместительству на государственное предприятие, в государственное учреждение, организацию (независимо от того, с государственным или негосударственным предприятием заключил ранее работник трудовой договор об основной работе).

Следует подчеркнуть, что действие указанного постановления Кабинета Министров Украины распространяется не только на государственные, а и на коммунальные предприятия, учреждения, организации. Работа по совместительству на предприятиях, учреждениях, организациях, не находящихся в государственной или коммунальной собственности, не ограничивается даже для несовершеннолетних, беременных женщин, работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и опасными условиями труда. Здесь целесообразно вводить такие ограничения на работу по совместительству коллективными договорами, как это предусмотрено частью второй ст. 21 КЗоТ. При отсутствии таких ограничений надо учитывать, что собственник несет ответственность за нарушение правил по охране труда, а как такое нарушение может быть квалифицировано принятия на работу по совместительству, когда с учетом конкретных обстоятельств видно, что работа по совместительству приведет к переутомлению работника и создаст угрозу несчастного случая или профессионального заболевания.

38. Поскольку в сфере собственности, не является государственной или коммунальной, совместительство вообще не регламентируется (есть только разрешение на работу по совместительству, установленный ст. 21 КЗоТ), порядок принятия на работу и условия работы по совместительству регламентируются общими нормами трудового права, если иное не предусмотрено законодательством. Так, допускается увольнение работника-совместителя в связи с приемом на работу работника, не являющегося совместителем, а также в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством, причем увольнения в таких случаях производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 431 КЗоТ). Однако это правило распространяется только на государственные предприятия, учреждения, организации (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций). Если работник заключил договор о работе по совместительству с негосударственным (некоммунальным) предприятием, он может быть освобожден только при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством, в соответствующих случаях - только с согласия выборного органа первичной профсоюзной организации и с выплатой выходного пособия, если это предусмотрено общими нормами трудового права.

39. При приеме на работу по совместительству предъявления трудовой книжки не предусмотрено. По общему правилу, это и невозможно в связи с тем, что трудовая книжка находится на предприятии, в учреждении или организации по месту основной работы работника, и выдача ее работнику в период работы не предусмотрена. При приеме на работу по совместительству работник обязан предъявить паспорт, а если работа требует специальных знаний, то собственник вправе потребовать предъявления диплома или иного документа, подтверждающего наличие соответствующего образования или профессиональной подготовки. Представление разрешения с основного места работы или любого другого документа с основного места работы при поступлении на работу по совместительству не нужно. Эти правила распространяются на всех совместителей. Они прямо приводятся в Положении об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, а также вытекающие из общих норм законодательства о труде.

40. Оплата труда при работе по совместительству осуществляется соответствии с выполненной работой (ст. 1021 КЗоТ). Толкование этого правила дается в комментарии к ст. 1021 КЗоТ. Заработная плата при работе по совместительству, как правило, не учитывается при подсчете среднего заработка для определения размера гарантийных выплат в пользу работника, однако из этого правила установлены и исключения, касающиеся некоторых категорий работников. Заработная плата, полученная за работу по совместительству (как в одной, так и в нескольких учреждениях), учитывается при подсчете среднего заработка для указанных целей таких категорий работников: 1) учителей и преподавателей, работающих по совместительству в средних общеобразовательных, профессиональных, других учебно-образовательных заведениях, 2) приравненных к ним по оплате труда работников высших учебных заведений, 3) педагогических работников дошкольных воспитательных, внешкольных и других учебно-воспитательных заведений, 4) медицинских и фармацевтических работников лечебно-профилактических и санитарно-эпидемиологических учреждений, учреждений здравоохранения, аптек, учреждений социальной обеспечения, детских домов, школ-интернатов для детей сирот, а также детей, имеющих недостатки в физическом или психическом развитии, 5) детских дошкольных воспитательных учреждений, учреждений медико-социальной экспертизы; 6) сестер милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины. Эти правила установлены п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций. Но их следует применять по аналогии и к работникам, заключившим трудовые договоры с работодателями, которые не относятся к категории государственных предприятий. Подробнее см.. п. 2 комментария к ст. 1021 КЗоТ.

41. Работники-совместители имеют право на отпуск наравне с другими работниками. Положением об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций предусмотрено, что оплата отпуска или выплата компенсации за неиспользованный отпуск совместителям осуществляется в соответствии с действующим законодательством. На это последняя формулировка "в соответствии с действующим законодательством "стоит обратить внимание. Речь не идет о том, что оплата производится в случаях, предусмотренных законодательством. Устанавливается, что оплата времени отпуска осуществляется в соответствии с законодательством, то есть отпуск за работой, выполняемой по совмещению, оплачивается всегда - как на государственном предприятии, так и на предприятиях негосударственного сектора (в последнем случае в силу распространения на совместителей в негосударственном секторе общего законодательства о труде). Отпуск, предоставленная за работой, выполняемой по совместительству, подлежит оплате, даже если работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, где он работает по основному трудовому договору. Но эта оплата осуществляется не путем учета заработка за работой, выполняемой по совместительству, при исчислении среднего заработка для оплаты отпуска, а путем предоставления одновременно двух оплачиваемых отпусков - по основной работе и по тому, что совмещается, как это предусмотрено п. 3 постановления Кабинета Министров Украины "О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций".

42. Запись о работе по совместительству в трудовую книжку может осуществляться по желанию работника. Запись эта делается по основному месту работы на основании справки, которую работник подает с выполняемой по совмещению.

43. Освобождение совместителей с работы осуществляется при наличии общих оснований, предусмотренных законодательством. Только для лиц, работающих по совместительству на предприятиях, в учреждениях и организациях государственной и коммунальной форм собственности, установлены дополнительные основания для прекращения трудового договора о работе по совместительству:

1) по инициативе владельца совместитель может быть уволен с работы в связи с поступлением на работу, не является совместителем

2) трудовой договор о работе по совместительству подлежит прекращению в связи с ограничением совместительства через особые условия и режим труда. При этом не имеет значения, где эти ограничения введены (по основному месту работы или по совместительству).

Необходимо также учитывать, что указание в ст. 431 КЗоТ особенности порядка увольнения совместителей из указанных выше двух оснований нельзя понимать как установление же основаниям. Поэтому сфера действия правил о дополнительных основаниях для увольнения совместителей ограничивается работниками государственных предприятий.

44. Порядок увольнения совместителей аналогичен общем порядке увольнения работников. Только в случае прекращения в связи с принятием на работу в государственное предприятие, учреждение, организацию работника, не являющегося совместителем, и ограничением совместительства освобождения из государственного предприятия, учреждения, организации осуществляется без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

45. Правило о том, что совместителю при увольнении не выплачивается выходное пособие, распространяется только на случаи увольнения совместителей с предприятий, учреждений, организаций государственного сектора. При увольнении с предприятия, учреждения, организации негосударственной формы собственности работник-совместитель имеет право на получение выходного помощи на общих основаниях.

46. Увольнение с работы, выполняемой по совмещению, согласно п. 1 ст. 40 КЗоТ не является высвобождением, как оно понимается в главе III-А КЗоТ Украины, поскольку работник продолжает работу по основному трудовому договору и остается в составе занятого населения (ст. 1 Закона "О занятости населения"). Поэтому в этом случае работнику-совместителю соответствии со ст. 44 КЗоТ выплачивается выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка (кроме случаев увольнения совместителя с предприятия, учреждения, организации государственной формы собственности), но процедура увольнения, установленная статьей 492 КЗоТ, следовать не должна.

47. Принимая нормативные акты, касающиеся совместительства, Кабинет Министров Украины, а также Министерство финансов Украины считают необходимым урегулировать условия выполнения некоторых видов работ, не относящихся к категории совместительства.

Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций имеет приложение, называется" Перечень работ, что не является совместительству ". В этот Перечень включены следующие работы:

1) литературная работа, в том числе работа по редактированию и рецензированию отдельных произведений, оплачиваемая из фонда авторского гонорара

2) техническая, медицинская, бухгалтерская и другая экспертиза с разовой оплатой труда

3) педагогическая работа с почасовой оплатой труда в объеме не более 240 часов в год. Типовым положением о учебно-тренажерный центр Госкомрыбхоза Украины (п. 3.4) капитанам и членам экипажей учебно-тренировочных судов, а также всем педагогическому персоналу учебно-тренажерного центра предоставлено право вести учебно-тренажерный работу в пределах 480 часов в год, не считается совместительством

4) выполнение обязанностей медицинских консультантов учреждений здравоохранения в объеме не более 12 часов в месяц с разовой оплатой труда

5) руководство аспирантами в научно-исследовательских учреждениях и высших учебных заведениях ученых и высококвалифицированных специалистов, которые не находятся в штате этих учреждений и учебных заведений, с оплатой их труда из расчета 50 часов в год за руководство каждым аспирантом; заведование кафедрами, которое осуществляется высококвалифицированными специалистами, в том числе теми, которые занимают руководящие должности в учебных заведениях и научно-исследовательских учреждениях с оплатой труда из расчета 100 часов в учебный год

6) проведение консультаций научными работниками научно-исследовательских институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов, преподавателями высших учебных заведений и институтов усовершенствования врачей, главными специалистами органов здравоохранения в лечебно-профилактических учреждениях в объеме до 240 часов в год с почасовой оплатой труда

7) работа по договорам ведущих научных, научно-педагогических и практических работников по краткосрочному обучению кадров на предприятиях и в организациях

8) исполнение без занятия штатной должности на том же предприятии, в учреждении, организации, с которыми работник заключил основной трудовой договор, таких видов работ: выполнение учителями средних общеобразовательных и преподавателями профессиональных учебно-образовательных, а также высших учебных заведений обязанностей по заведование кабинетами, лабораториями и отделениями, педагогическая работа руководящих и других работников учебных заведений, руководство предметными и цикловими комиссиями, руководство производственным обучением и практикой учащихся и студентов, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени и т.п.

9) переписывание нот, выполняется по заданиям предприятий

10) организация и проведение экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты труда, а также сопровождение туристских групп в системе туристско-экскурсионных учреждений профсоюзов

11) другая работа, которая выполняется в том случае, если на основной работе работник работает неполный рабочий день и, соответственно этому, получает неполный оклад (ставку), если оплата его труда по основной и другой работе не превышает полного оклада (ставки) по основному месту работы.

12) выполнение обязанностей, за которые установлена (Ставки) в процентах или рублях.

Приведенный перечень нельзя придавать большого значения, хотя обычно для работников государственных предприятий, для которых установлены законодательством ограничения на работу по совместительству, для работников государственных предприятий, для которых ограничения на совместительство установленные руководителями вместе с выборными органами профсоюзных организаций, для работников всех предприятий, для которых ограничения на совместительство установлены коллективным или трудовым договорами, приведенный Перечень имеет существенное значение, дает право на выполнение соответствующих работ и получения дополнительного заработка.

В других случаях квалификация перечисленных работ как таковых, которые не являются совместительством, существенного значения не имеет , поскольку законодательство, по общему правилу, совместительство не ограничивает.

48. Следует обратить внимание на правило п. 11 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций. Согласно этому правилу высококвалифицированным специалистам народного хозяйства разрешается по согласованию с владельцем или уполномоченным им органом осуществлять педагогическую деятельность в высших учебных заведениях повышения квалификации и переподготовки кадров по совместительству в рабочее время до четырех часов в неделю с сохранением за ними заработной платы по основному месту работы. Данное правило особенно тем, что оно позволяет работнику в одно и то же время считаться выполняет трудовые обязанности в двух местах - по основному месту работы и по другому месту.

Контракт как особая форма трудового договора

49. Часть третья статьи 21 Кодекса законов о труде Украины определяет контракт как особую форма трудового договора, в котором срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда работника, условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон. От контрактов следует отличать письменные трудовые договоры, хотя бы они и предполагали права, обязанности и даже ответственность сторон. В частности, не распространяется правовой режим контракта на заключенный в письменной форме трудовой договор с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной (заключение письменного трудового договора с такими работниками предусмотрено постановлением Кабинета Министров Украины). Не подпадают под действие части третьей статьи 21 КЗоТ также соглашения между администрацией вуза и лицами, обучающихся за счет государственных средств, согласно которым эти лица обязуются после окончания обучения и получения соответствующей квалификации отработать в государственном секторе экономики не менее 3 лет (ст. 2 Указа Президента Украины "О мерах по реформированию системы подготовки специалистов и трудоустройства выпускников высших учебных заведений").

50. На сегодня сложилась значительная по объему законодательная база, посвященная контрактам. В большом количестве специальных законов предусматривается возможность заключения контрактов. Кабинет Министров Украины постановлением от 19 марта 1994 года утвердил Положение о порядке заключения контрактов при принятии (найме) на работу работников. Министерство труда Украины приказом от 15 апреля 1994 утвердило Типовую форму контракта с работником.

Вопросы заключения контрактов с руководителями предприятий, находящихся в государственной собственности, при найме на работу урегулированы специальными нормативными актами. Это - Положение о порядке заключения контракта с руководителями предприятий общегосударственной собственности при приеме на работу, Типовая форма контракта с руководителем предприятия, являющиеся в общегосударственной собственности. Если термин "предприятие" толковать буквально, названные нормативно-правовые акты не можно было бы распространять на руководителей учреждений и организаций. Но в упомянутом Положении содержится ссылка на Декрет Кабинета Министров "Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности", согласно которому выдана указанное постановление. А в этом Декрете есть указание на то, что в нем под предприятием понимается не только предприятия, но и учреждения, организации (Ст. 2). Это дает основание для распространения указанных выше нормативно-правовых актов на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности, с которыми заключаются контракты.

Постановлением Кабинета Министров Украины утверждены особенности применения типовой формы контракта с руководителем предприятия, являющиеся в общегосударственной собственности, при заключении контрактов с директорами шахт Минуглепрома. Ими предусмотрено включение в контракты ряда дополнительных условий.

Фонд государственного имущества Украины утвердил Положение о порядке заключения или перезаключения контракта с председателем правления открытого акционерного общества, холдинговой компании и государственной акционерной компании и Типовой форме контракта с председателем правления открытого акционерного общества.

51. Сегодня контракты могут заключаться с такими работниками:

1) с руководителями предприятий (ч. 4 ст. 65 ГК). Ст. 65 ГК дает основания для вывода о том, что заключение контракта с руководителем предприятия является обязательным. Должность руководителя может иметь разное название - директор, генеральный директор, управляющий, начальник, председатель правления и т. д. Руководитель предприятия - это и должностное лицо предприятия, соответственно уставу предприятия имеет полномочия, указанные в ч. 5 ст. 65 ГК.

Однако в законодательстве иногда устанавливаются по этому поводу некоторые особенности. Так, правление сельскохозяйственного кооператива возглавляет председатель кооператива. Очевидно, он и является руководителем предприятия, с которым может заключаться контракт. Вместе с тем ст. 17 Закона "О сельскохозяйственной кооперации" императивным правилом предоставляет правлению кооператива полномочия нанимать исполнительного директора и предусматривает заключения с ним контракта. Абзац шестой части второй ст. 15 Закона "О сельскохозяйственной кооперации" устанавливает полномочия правления кооператива заключать "трудовые договоры (контракты) в случае найма на работу исполнительной дирекции ... ". Эти правила воспроизводятся в ст. 16 Закона "О кооперации" и ст. 104 Хозяйственного кодекса и, таким образом, они были распространены на все кооперативы.

Ч. 4 ст. 65 ГК является основанием для заключения трудовых контрактов с руководителями предприятий негосударственной формы собственности. Однако Типовая форма контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, в этом случае может применяться только как методический материал. При заключении контракта с руководителем негосударственного, в том числе и коммунального, предприятия подлежит применению Типовая форма контракта с работником, утвержденная Минтруда согласно поручению, данному этом Министерству постановлением Кабинета Министров

2) с руководителями учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности и не принадлежат к категории предприятий. Основанием для заключения контрактов с этой категорией работников является ст. 2 и 4 Декрета Кабинета Министров "Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности", предусматривающие применение контрактной формы трудового договора и предоставляют министерствам и другим подведомственным Кабинета Министров органам исполнительной власти полномочия в пределах их компетенции заключать и расторгать контракты с руководителями предприятий. Поскольку под предприятиями в этом Декрете понимаются учреждения, организации (ст. 2), указание на возможность заключения контрактов с руководителем предприятий распространяется и на руководителей учреждений и организаций, находящихся в общегосударственной собственности. Декреты Кабинеты Министров имеющие силу законов (ст. 1 Закона "О порядок применения Закона Украины "О временном приостановлении полномочий Верховной Рады Украины, предусмотренных п. 13 статьи 97 Конституции Украины, и полномочий Президента Украина, предусмотренных п. 74 статьи 1145 Конституции Украины "). Следовательно, установление контрактной формы трудового договора Декретом Кабинета Министров Украины не противоречит ст. 21 КЗоТ. Если же управление государственным имуществом осуществляет местная государственная администрация, представитель местной государственной администрации наделяется полномочиями заключать контракты с руководителями соответствующих предприятий, учреждений, организаций (часть первая ст. 36 Закона "О местных государственных администрациях"). В силу указанной статьи и п. 5 части первой ст. 39 этого же Закона председатели местных государственных администраций могут заключать контракты и с руководителями предприятий, учреждений, организаций коммунальной собственности, функции управления имуществом которых переданы в установленном порядке местным государственным администрациям (в частности, имуществом, находящимся в совместной собственности территориальных громад и полномочия управления которым соответствующая совет передал местной государственной администрации)

3) с научно-педагогическими и педагогическими работниками дошкольных, средних учебных заведений, учреждений образования для граждан, нуждающихся в социальной помощи и реабилитации, учреждений внешкольного образования, профессионально-технических учебных заведений, высших учебных заведений, заведений последипломного образования. Правовым основанием для заключения контракта с педагогическими работниками есть статья 54 Закона "Об образовании". Ст. 20 Закона "Об образовании" специально предусматривает возможность заключения контрактов с руководителями учреждений образования общегосударственной собственности. О заключении контрактов с руководителями учреждений образования коммунальной собственности в Законе "Об образовании" речь не идет. Однако, надо думать, что с ними также могут заключаться контракты, поскольку они относятся к категории педагогических работников. Это правило распространяется и на другие соответствующие учреждения независимо от форм собственности. Отсутствие в Законе "Об общем среднем образовании" норм по заключению контрактов с педагогическими работниками, в том числе и с руководителями общеобразовательных учебных заведений, не является основанием для утверждения о невозможности заключения контрактов с руководителями и педагогическими работниками дошкольных учреждений. Даже указание на то, что до приведения законов Украины в соответствие с Законом "Об общем среднем образовании" применяется только в части, не противоречащей настоящему Закону (ч. 2 ст. 48 Закона "Об общем среднем образование "), не препятствует заключению контрактов с педагогическими работниками и руководителями учебных заведений, поскольку в ч. 1 ст. 26 Закона "Об общем среднее образование "есть ссылка на то, что трудовые отношения в системе общего среднего образования регулируются законодательством Украины о труде, Законом" Об образовании "и другими актами. Закон "Об образовании" как раз и предполагает заключение контрактов с педагогическими работниками и руководителями системы образования. Специально отмечается (ст. 24 Закона "О профессионально-техническое образование ") на заключение контрактов с директорами государственных профессионально-технических учебных заведений. Закон "О профессионально-техническом образовании" также не исключает заключения контрактов с педагогическими работниками учреждений профессионально-технического образования. Возможность заключения контрактов с ними на основании ст. 54 Закона "Об образовании" следует из ссылки в части первой ст. 47 Закона "О профессионально-техническом образовании" на то, что права, обязанности и специальные гарантии педагогических работников определяются, в частности, Законом "Об образовании". Такое же ссылка в ч. 4 ст. 21 и ст. 23 Закона "О внешкольном образовании" и ч. 1 ст. 31 Закона "О дошкольном образовании" является основанием для заключения трудовых контрактов с педагогическими работниками дошкольных и внешкольных учебных заведений. В ст. 40 Закона "О высшем образовании" предусматривается заключение трудовых контрактов с деканами факультетов. Относительно других педагогических и научно-педагогических работников этого не предусмотрено. Но заключения трудовых контрактов с научно-педагогическими и педагогическими работниками высших учебных заведений может осуществляться на основании ст. 54 Закона "Об образовании"

4) с наемными работниками товарной биржи (статья 12 Закона Украины "О товарной бирже"). На товарной бирже все работники имеют статус наемных. Итак, со всеми работниками товарной бирже могут заключаться трудовые контракты

5) с наемными работниками коллективного сельскохозяйственного предприятия (Статья 19 Закона Украины "О коллективном сельскохозяйственном предприятии")

6) с наемными работниками фермерского хозяйства (Ст. 22 Закона Украины "О фермерском хозяйстве")

7) Закон" О научной и научно-технической деятельности "предусматривает возможность принятия на работу научных работников в научное учреждение после выхода на пенсию по срочному трудовому договору (контракту). Общее правило о возможности заключения контрактов с научными работниками, содержалось в редакции того же Закона, действовавшей ранее, утратило силу

8) с работниками предприятий, учреждений, организаций в специальных (свободных) экономических зонах (ст. 17 Закона Украины "Об общих принципах создания и функционирования специальных (Свободных) экономических зон ")

9) с работниками потребительских обществ, союзов потребительских обществ и подчиненных им предприятий (Ст. 14 Закона "О потребительской кооперации")

10) с помощниками адвокатов (ст. 8 Закона" Об адвокатуре "). Контракт заключается между адвокатским объединением (адвокатом) и помощником адвоката

11) возможность привлечения к работе в рабочих группах, создаваемых Комитетами Верховной Рады, на контрактной основе (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закона "О комитетах Верховной Рады Украины") означает, что с такими специалистами могут заключаться как гражданско-правовые, так и трудовые контракты

12) с лицами, которые осуществляют профессиональную деятельность в спорте (ст. 23 Закона "О физической культуре и спорт "). С такими лицами названным Законом предусмотрено заключение контрактов "как правило". Формулировка "осуществляющие профессиональную деятельность в спорте" не относятся к категории достаточно отработанных. Безусловно, под него подпадают профессиональные спортсмены, тренеры и другие специалисты, которые непосредственно обслуживают процессы подготовки и выступления спортсменов. Другие работники спортивных организаций вряд ли подпадают под категорию, с которыми могут заключаться контракты. Специально предусмотрено привлечения квалифицированных тренеров на условиях контрактного договора в центре олимпийской подготовки с сохранением и выплатой средней заработной платы по основному месту работы (п. 2.4 Типового положения о центре олимпийской подготовки). Это положение подзаконного акта действует, поскольку полностью соответствует ст. 23 Закона "О физической культуре и спорте "

13) Законом "О железнодорожном транспорте" предусмотрена возможность широкого применения контрактной формы трудового договора в этой области. Статьей 15 Закона устанавливается, что работники железнодорожного транспорта общего пользования, которые осуществляют обслуживание пассажиров, трудоустраиваются на предприятиях пассажирского железнодорожного транспорта общего пользования по контрактной форме трудового договора. Считаем, что в этом случае термин "трудоустройства" ("трудоустраиваются") означает, что заключение контракта возможно только в случае принятия на работу новых работников, а также при переводе на другую работу лиц, подлежащих увольнению по п. 1, 2 и 6 ст. 40 КЗоТ. Перечень категорий и должностей работников железнодорожного транспорта, трудоустраиваются по контрактной форме трудового договора, утвержден постановлением Кабинета Министров Украины. В Перечень вошли руководители (начальники вокзалов, начальники объединенных бюро железных дорог по распределению мест в поездах, заведующие билетными кассами), специалисты (инструкторы резерва проводников, ревизоры, ревизоры-инструкторы по контролю пассажирских поездов), технические служащие (кассиры билетные) и работники (проводники пассажирских вагонов). С руководителями предприятий, учреждений, организаций железнодорожного транспорта контракты могут заключаться на основании ч. 4 ст. 65 ГК и ст. 2, 4 Декрета Кабинета Министров "Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности"

14) с наемными работниками, поступающих на работу в сельскохозяйственные кооперативы (п. 2 ст. 35 Закона" О сельскохозяйственной кооперации " ;). С этой категорией работников трудовой договор в форме контракта заключается только по согласию сторон. Если буквально толковать закон, предстоит сделать вывод, что отказ работнику в приеме на работу по причине отказа заключить контракт будет необоснованным, поскольку контракт заключается только по согласию сторон. Однако следует учитывать, что запрет необоснованного отказа в приеме на работу вообще контролируется недостаточно строго. Аналогичное правило предусмотрено ст. 34 Закона "О кооперации". Оно распространяется на все кооперативные организации (кооперативы и кооперативные объединения ")

15) по мнению В. Г. Ротаня, которую поддерживают другие участники авторского коллектива в силу ст. 3 Кодекса законов о труде, которая дает право устанавливать "особенности труда" членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, работников предприятий с иностранными инвестициями уставами таких предприятий, трудовые контракты с членами кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, а также с работниками предприятий с иностранными инвестициями могут заключаться при условии, что это предусмотрено уставами указанных предприятий. Указание в решении Конституционного Суда на недопустимость введения контрактной формы трудового договора коллективными договорами и иными локальными нормативными актами (решение по делу о конституционном обращении Киевского городского совета профессиональных союзов относительно официального толкования части третьей ст. 21 КЗоТ от 9 июля 1998), как и новая редакция части 3 статьи 21 КЗоТ, на его взгляд, не касаются кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий, фермерских хозяйств, предприятий с иностранными инвестициями. На этих предприятиях контрактная форма трудового договора может вводиться на основании устава, поскольку частью второй ст. 3 КЗоТ, является специальной нормой закона, предусмотрена возможность установки уставами особенностей регулирования труда. В то же время допуская установления особенностей регулирования труда уставами названных предприятий, в. 3 КЗоТ не допускает снижение уровня гарантий, установленных законодательством о занятости, охраны труда, труда женщин, молодежи, инвалидов. Поэтому в случаях, когда уставами предусматривается возможность заключения контрактов, в последних не могут снижаться указанные гарантии. Иначе говоря, контрактам, заключаемым с работниками предприятий с иностранными инвестициями, не могут устанавливаться условия расторжения трудового контракта, в том числе и досрочно. С работниками других предприятий, указанных в части второй ст. 3 КЗоТ, такие условия могут устанавливаться, что признает судебная практика, сформировавшаяся. Дело в том, что Верховный Суд Украины не считает увольнение, например, члена коллективного сельскохозяйственного предприятия по определенной должности или работы расторжением трудового договора, поскольку в таком случае речь идет об организации труда членов коллективного сельскохозяйственного предприятия согласно уставу предприятия (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. - М.: Ин Юре, 2002. - С. 170)

16) относительно стажеров нотариусов в. 13 Закона "О нотариате" предписывает определять условия их работы трудовым контрактом, заключаемым между ним и частным нотариусом (государственным нотариальной конторой). Это, по нашему мнению, означает разрешение на заключение контрактов с этой категорией работников

17) ч. 4 ст. 16 Закона "О почтовой связи" предусматривает заключение контрактов с руководителем национального оператора и руководителями его филиалов; в ч. 5 ст. 41 Закона "О телекоммуникациях" речь идет о контрактах с руководителями операторов и провайдеров и руководителями их филиалов

18) обязательное оформление трудовых отношений контракту предусмотрено ст. 7 Закона "О защите человека от влияния ионизирующего излучения" при привлечении работников к ликвидации радиоактивных аварий и их последствий. Приписывается включать в контракт условие о возможной дозу облучения

19) часть третья ст. 79 Основ законодательства о здравоохранении предоставляет учреждениям здравоохранения, гражданам и их объединениям право в соответствии с законодательством самостоятельно заключать договоры (контракты) с иностранными физическими лицами о любых формах сотрудничества в области здравоохранения. Здесь предусмотрена возможность заключения широкого круга договоров, в том числе и трудовых договоров в форме контрактов. Подобное право предоставляется ст. 30 Основ законодательства о культуре учреждениям, предприятиям, организациям и учреждениям культуры, гражданам и их объединениям, если заключен трудовой контракт квалифицируется как форма международного культурного обмена.

20) в соответствии в части первой ст. 12 Закона "Об аварийно-спасательных службах" на контрактной основе комплектуется личный состав профессиональных аварийно-спасательных служб (основной и вспомогательный). Часть четвертая той же статьи относит к компетенции Кабинета Министров установление формы контракта с этой категорией работников. Такая Типовая форма утверждена 12 октября 2001

52. Как определение законом сферы применения контрактов не должно, на наш взгляд, квалифицироваться простое указание на право соответствующего работодателя заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты). Так, ч. 1 ст. 35 Закона "О соглашениях о разделе продукции "устанавливает, что инвестор (в том числе иностранный) принятие на работу работников для нужд соглашения о распределении продукции осуществляет путем заключения трудового договора (контракта). Это положение не решает вопрос о возможности заключения трудового договора в форме контракта, оно не может быть истолковано как установление разрешения на заключение трудовых контрактов. Подобным же образом в ч. 2 ст. 18 Закона "О концессиях" указывается на обязанность концессионера заключать в соответствии с законодательством трудовые договоры (контракты), как правило, с работниками - гражданами Украины. Отсюда нельзя сделать вывод о возможности заключения трудовых контрактов с такими работниками, если только такая возможность не вытекает из законов, распространяющихся на эти отношения.

Указание в ст. 19 Закона "О пожарной безопасности" на то, что на службу в государственную пожарную охрану граждане принимаются на контрактной основе, не следует понимать как возможность заключения контрактов с рабочими и служащими, которые работают в учреждениях пожарной охраны. Это правило касается только рядового и начальствующего состава государственной пожарной охраны, на которых распространяется Положение о прохождении службы личным составом органов внутренних дел (а не законодательство о труде).

53. В ст. 42 Закона "О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы "приписывает оплату труда лиц, осуществляющих медицинское обслуживание, работают в учреждениях народного образования и культуры на загрязненных территориях, проводить согласно контракту. Отмечается также, что решение вопросов, связанных с обеспечением условий контракта, осуществляется Кабинетом Министров. Применение в этом случае термин "контракт" не надо толковать так, что имеются в виду контракты, о которых говорится в части третьей ст. 21 КЗоТ. В названном Законе речь идет о контракте, который заключается стороны обычного трудового договора для индивидуального регулирования условий оплаты труда.

54. Ст. 54 КТМ устанавливает, что принятие на работу членов судового экипажа, их права и обязанности, условия работы на судне и оплаты труда, социально-бытового обслуживания в море и в порту, а также порядок и основания освобождения регулируются законодательством Украины, настоящим Кодексом, уставами службы на морских и рыболовных судах, генеральными и отраслевыми тарифными соглашениями, коллективными и трудовыми договорами (контрактами). Здесь только дается перечень источников, в которых формулируются права и обязанности сторон трудового договора с участием членов экипажа морского торгового судна. Было бы неправильным толковать ст. 54 КТМ как разрешение на применение контрактной формы трудового договора.

55. При определении сферы применения контрактной формы трудового договора и в научной литературе, и в консультациях практиков было распространено ссылка на статью 9 Закона "О предпринимательстве" как на основание заключения контрактов. Такую же позицию занимал и Верховный Суд Украины, с целью смягчения подхода к работникам считал, что при заключении контракта на основании ст. 9 Закона "О предпринимательстве" следует соблюдать правила ст. 23 КЗоТ, позволяет заключать срочные трудовые договоры только в случаях, предусмотренных настоящей статьей и иными законодательными актами. Однако установление законодательством возможности заключения контрактов является одним из случаев, когда разрешается заключение трудового договора на срок, так как в соответствии с частью третьей ст. 21 КЗоТ определения срока контракта или решения вопроса о его заключении на неопределенный срок относится к компетенции сторон трудового контракта. Поэтому, позволив заключать контракты, правотворческий орган автоматически позволил заключать его на срок. Упомянутое правило ст. 9 Закона "О предпринимательстве" изменено Законом от 26 апреля 2001 Но прежняя редакция и ее толкования вызывают интерес с точки зрения границ толкования правовых норм. Ст. 9 Закона "О предпринимательстве" в ранее действующей редакции устанавливала только требования к трудовому договору (контракта, соглашения) ("при заключении трудового договора (контракта, соглашения) предприниматель обязан обеспечить условия и охрану труда ..."). О контракте здесь речь идет в гипотезе правовой нормы, которая, согласно теории, никогда не устанавливает права и обязанности (в данном случае - по заключению контракта). А диспозиция данной нормы говорит лишь об обязанности обеспечить условия и охрану труда. Аналогично контракт упоминается в ст. 9 Закона "Об охране прав на изобретения и полезные модели". Однако упомянутая статья вовсе не является основанием для заключения работодателем контракта с работником. Ст. 20 Закона "Об оплате труда", предусматривая возможность определения контракту оплаты труда, также не затрагивает вопроса сферы применения контрактов, как это иногда утверждается.

56. Если действующим законодательством не предусмотрена возможность заключения контракта, владелец и работник не вправе заключить контракт, тогда и заключался при полном согласии сторон и отсутствии какого-либо давления со стороны владельца.

57. В соответствии со ст. 24 Кодекса законов о труде Украины контракт может быть заключен только в письменной форме, то есть контракт не может быть оформлен только путем издания приказа о приеме на работу. Для заключения контракта необходимо, чтобы стороны подписали документ под таким заголовком.

58. Вместе подписания контракта не является достаточным для признания трудовых отношений надлежаще оформленными, а потому - такими, которые возникли. Часть вторая статьи 24 КЗоТ устанавливает, что заключение трудового договора (подчеркнем: любого трудового договора, следовательно, в том числе и контракта) оформляется приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа о зачислении работника на работу. Из этого следует сделать вывод о том, что подписание контракта еще не означает, что оформление трудовых отношений завершен.

59. Обращает на себя внимание определение момента вступления контракту в силу Положения о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников. Согласно п. 9 настоящего Положения, контракт вступает в силу с момента его подписания или с даты, указанной сторонами в контракте. Такое же правило Кабинетом Министров Украины были установлены ранее в п. 7 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при найме на работу. Однако, частей третьей и четвертой ст. 24 КЗоТ следует сделать вывод о том, что любой трудовой договор считается заключенным, когда выдан приказ владельца о приеме на работу или работник допущен к работе. Следует обратить внимание на то, что категория заключения трудового договора достаточно четко проработанной. О понятии приобретения трудовому договору (контракту) в силу этого сказать нельзя. Эта "болезнь" характерна и для гражданского права, где, например, по страхованию употребляются термины "заключение договора", "начало действия договора", "вступления в силу договора" (Ст. 18 Закона "О страховании"). По нашему мнению, трудовой правовые последствия заключения трудового контракта являются минимальными. Владелец до начала работы вообще не должен выдавать приказ о приеме работника на работу. Если он такой приказ выдал, а работник к работе не приступил, следует выдать приказ не об увольнении работника, а об отмене ранее изданного приказа. Владелец не может заставить приступить к работе работника, подписал контракт, а приступить к работе отказался. Работник, заключивший трудовой договор, может потребовать, чтобы владелец допустил его к работе. Но суд может удовлетворить это требование только при наличии вакансии. Если же в день вынесения решения на эту же должность (рабочее место) владелец уже принял другого работника, требование о допуске к работе не может быть удовлетворена.

60. Особенностью контракта является то, что в нем может определяться срок его действия. Подчеркнем, что контракт не обязательно должен заключаться на определенный срок. Право его сторон - определять или не определять в нем конкретный срок трудового контракта.

Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников не затрагивает вопроса о сроке, на который заключается контракт, оставляя это целиком на усмотрение сторон трудового договора, соответствует ст. 23 КЗоТ. Однако при утверждении Положение о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу Кабинет Министров Украины признал необходимым установить, что контракт может быть заключен на срок от одного до пяти лет. Очевидно, при установке этого правила Кабинет Министров действовал не как орган исполнительной власти, которому предоставлены правотворческие полномочия по регулированию трудовых отношений, а как орган, уполномоченный управлять имуществом государственной формы собственности. Неслучайно Кабинет Министров прямо не распространил действие упомянутого Положения в коммунальную собственность, а только рекомендовал использовать его в этой сфере (п. 5 Постановления "О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности"). Итак, как такой Кабинет Министров мог дать предписание органам, осуществляющим управление государственным имуществом, заключать контракты с руководителями предприятий, учреждений, организаций, находящихся в государственной собственности, установить минимальный и максимальный сроки, на которые могут заключаться контракты с руководителями предприятий государственной формы собственности.

61. Еще одна особенность контракта заключается в том, что в нем определяются права, обязанности и ответственность сторон, а также условия материального обеспечения и условия труда работников. Стоит обратить внимание на недостаточную логическую последовательность законодателя в изложении этих особенностей контракта. Дело в том, что законодатель сначала применяет юридические критерии классификации условий контракта и говорит, что в контракте могут устанавливаться права, обязанности и ответственность, а затем использует содержательные (социальные) критерии классификации условий контракта и называет условия материального обеспечения и организации труда работника. Очевидно, условия материального обеспечения и организации труда в контракте не могут быть выражены иначе, как через права, обязанности и ответственность сторон. Получается, что законодатель допустил повторения того же правила, изложив его при этом другими словами. Допустив установление в контракте прав, обязанностей и ответственности обеих сторон контракта, законодатель сразу специально отмечает на те права и обязанности, которые он считает допустимым определять в контракте, на права и обязанности, выражающиеся в условиях материального обеспечения и организации труда работника. Поэтому контракту не могут устанавливаться, например, права и обязанности, касающиеся охраны труда (кроме случаев улучшения положения работника).

62. Практический интерес вызывает вопрос о содержании контракта и о пределах правомерности условий. Появление в отечественном трудовом праве института контракта, заключаемого при приеме на работу, в принципе, не предусматривала всеобщее распространение этой формы трудового договора. По логике вещей, эта форма трудового договора может применяться в отдельных, исключительных случаях, и в силу этого исключительности законодатель и позволил сторонам трудового договора в форме контракта самим устанавливать их права, обязанности и ответственность. Однако законодатель не стал следовать логике при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Сегодня мы случайно создан набор правовых оснований для заключения контрактов. Кроме того, сама природа трудового права как отрасли права, призванной защищать интересы работников, подтолкнула и законодательную и правоприменительную практику, и ученых к выводу о том, что при заключении контракта все-таки должно следовать правило ст. 9 КЗоТ о недопустимости ухудшения положения работника трудовым договором по сравнению с условиями, установленными законодательством. Такое мнение возобладала в теории, царит она и на практике, хотя, по нашему мнению, соответствует закону не полностью. Дело в том, что статья 9 КЗоТ действительно запрещает ухудшать положение работников при заключении трудового договора по сравнению с законодательством. Однако можно же и части третьей ст. 21 КЗоТ, предусматривает заключение контракта, даты такое толкование,, предусмотрев в этой статье установления сторонами контракта прав, обязанностей и ответственности сторон, законодатель уже сам ухудшил положение работника, то есть не стал защищать работника перед возможностью установления условий, которые ухудшают его положение, в контракте. Тем более, что нормы ст. 21 КЗоТ специальными по сравнению с общей нормой ст. 9 КЗоТ. Однако при этом "ухудшение" может допускаться только в отношении тех условий, которые предусмотрены в части третьей ст. 21 КЗоТ. Следует признать, что такую "Несмотря на эти и другие оговорки, содержащиеся в Кодексе законов о труде и других актах трудового законодательства и направлены на защиту прав граждан при заключении ими трудовых договоров в форме контрактов, сторонами в контракте могут предусматриваться невыгодные для работника условия: в частности, это, как правило, временный характер трудовых отношений, повышенная ответственность работника, дополнительные основания расторжения договора и т.д. ", и на основе этого сделал вывод о том, что сфера применения контракта при оформлении трудовых отношений не может быть безграничной.

Кабинет Министров Украины в Положении о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников предусмотрел, что полная материальная ответственность при заключении контракта может быть возложена на работников только в случаях, предусмотренных статьей 134 КЗоТ, то есть предполагается, что установление контрактом полной материальной ответственности, если этого не допускает Кодекс законов о труде Украины, является незаконным. Одновременно в ст. 21 КЗоТ признается возможность установки в контракте ответственности, дополнительных обязанностей и дополнительной ответственности владельца. Однако какой же владелец пойдет на одностороннее ухудшение своего положения? Владельцы, поскольку невозможно положить на работника дополнительные обязанности и дополнительную ответственность, также не идут на заключение таких контрактов с работниками, которым устанавливаются для владельцев дополнительные обязанности и более строгая ответственность. Таким образом, тот огромный потенциал, который был заложен в идее контракта, практика с помощью теории пытается свести в конечном счете нет.

63. В процессе дальнейшего развития правового регулирования контрактной формы трудового договора и практики ее применения целесообразно было бы проявить больше уважения к букве закона (части третьей ст. 21 КЗоТ). Кроме того, следует учитывать, что трудовое право как отрасль права явилось как способ защиты жизни, здоровья, интересов и прав работников. Однако историческое развитие не оставляет социально-экономические условия труда и жизни работников неизменными. Постепенно появляется и увеличивается социальный слой работников, не требующих защиты своих интересов и прав императивными нормами трудового права. Для таких работников достаточно норм трудового права, имеют диспозитивные значения, действуют только тогда, когда стороны трудового договора не предусмотрели иного варианта сравнению с законодательством.

Это понимает и отечественный законодатель, который отказался от императивного регулирования трудовых отношений членов кооперативов, коллективных сельскохозяйственных предприятий и фермерских хозяйств (кроме установленных исключений), предприятий с иностранными инвестициями.

64. Следует ожидать, что существенное влияние на развитие законодательства о контрактной форме трудового договора и практику его применения произведет решение Конституционного Суда Украины от 9 июля 1998, в мотивационной части которого обозначена возможность установки в контракте "повышенной материальной ответственности ".

65. Разумеется, законодатель должен быть крайне осторожным при определении круга работников, с которыми могут быть заключены контракты. Если среди таких работников оказались и руководители крупных предприятий, и уборщицы, то лучше не допускать ухудшения положения работников. Кроме того, в вопросах охраны труда и техники безопасности действительно недопустимо ухудшать положение не только уборщиц, но и директоров.

66. Сложным является вопрос о юридической силе Типовой формы контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, утвержденной постановлением Кабинета Министров Украины, и Типовой формы контракта с работником, утвержденной приказом Министерства труда, а также других типовых форм, утвержденных при наличии соответствующего полномочия.

Можно сомневаться в целесообразности утверждении типовой формы контракта с руководителем предприятия, что есть в общегосударственной собственности, в необходимости императивного определения в ней тех или иных условий, но силу названной Типовой формы вряд ли может быть подвергнута сомнения. Дело в том, что Типовая форма распространяется только на государственную форму собственности. А здесь Кабинет Министров выступает как собственник. Министерство, которое заключает контракт с руководителем предприятия государственной формы собственности, также выступает в роли владельца. Государственная собственность имеет огромные масштабы, и роль субъекта права государственной собственности выполняет много органов. Самый высокий из них - Кабинет Министров Украины - и занял позицию для переговоров с руководителями предприятий на предмет заключения контрактов. Эта позиция выраженная в Типовой форме контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности. Она обязательна для подчиненных Кабинета Министров органов при заключении контрактов. При заключении контрактов в связи с принятием на должности руководителей государственных предприятий соответствующие органы исполнительной власти не вправе отойти от текста указанной типовой формы, но они могут его дополнять.

67. Что касается типовой формы контракта с работником, утвержденной Министерством труда, то она, на наш взгляд, имеет характер лишь рекомендации. То, что она утверждена по поручению Кабинета Министров Украины, зарегистрировано в Министерстве юстиции, дает основание признать его обязательным только в той сфере, где работодателем является лицо, выполняющее, так или иначе, функции субъекта государственной собственности.

68. Значительно проще решается вопрос об условиях расторжения контракта до истечения срока, на который он был заключен. Это допускается законом и признается на практике. В связи с внесением в ст. 21 КЗоТ изменений и дополнений, предусматривающих заключение трудовых контрактов, в. 36 КЗоТ была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при досрочном расторжении контракта по основаниям, предусмотренным контрактом. В частности, контрактом могут быть предусмотрены досрочное расторжение контракта с руководителем, если он не обеспечил экономические показатели деятельности управляемого им предприятия (те экономические показатели, предусмотренные контракту). Можно предположить досрочное расторжение контракта собственником в связи с разглашением коммерческой тайны. Очевидно, незаконным будет только внесение в контракт таких условий досрочного расторжения контракта, не связанные с выполнением трудовых обязанностей работника. Вместе нарушение установленного контрактом запрета для работника поступать на работу по совместительству является безусловным основанием для досрочного расторжения контракта, если контрактом предусмотрено такое основание. Основания для досрочного расторжения трудового контракта могут быть как связаны, так и не связанные с виной другой стороны контракта.

69. Внимание профессионала стоит обратить на термин "условия расторжения контракта". Практика термин "условия" стала преимущественно толковать как "основания". Отсюда право устанавливать дополнительные условия его расторжения, в том числе и досрочного, было воспринято как право устанавливать дополнительные основания для расторжения контракта, а также право сторон ограничивать возможность досрочного расторжения контракта (при наличии оснований, установленных ст. 40, 41 КЗоТ). Однако, термин "условия", очевидно, допускает возможность определения в контракте и особенностей порядка (процедуры) освобождение.

В частности, контрактом может предусматриваться увольнения работников без согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие является необходимым, или с его согласия, если закон дает право владельцу уволить работника без такого согласия. Однако мы должны предупредить читателя, что этот вывод не прошел проверку практикой судов по рассмотрению споров о восстановлении на работе. И суды, скорее всего, будут признавать такими, которые не имеют силу, условия трудовых контрактов, согласно которым владельцу предоставляется право увольнять работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если в соответствии с законом такое согласие необходимо. Предельная осторожность правоприменительных органов к условиям контракта, ухудшающие положение работников, дает основания утверждать, что они не признавали бы и право сторон контракта устанавливать основания его расторжения, если ст. 36 КЗоТ не была дополнена пунктом 8, на который делается ссылка при увольнении работника по основаниям, предусмотренным контрактом.

70. Указание органам исполнительной власти разрывать контракты с руководителями предприятий, не обеспечивающих своевременного и полного внесения предприятиями платежей в бюджет и выплаты заработной платы, которая содержится в ст. 5 Указа Президента Украины "О неотложных мерах по обеспечению своевременной выплаты заработной платы, пенсий, стипендий и других социальных выплат ", не следует рассматривать как установление дополнительной самостоятельной основания для прекращения трудового договора. Это всего лишь указание органам исполнительной власти, а не норма трудового права. Поэтому в указанных случаях трудовой договор может быть расторгнут только в соответствии с его условиями и законодательством. Если эти основания досрочного расторжения контракта будут внесены в его содержания, тогда они могут применяться. Без этого увольнения руководителя по основаниям, названным в упомянутом Указе, не может быть признано законным.

72. На практике возникает немало вопросов, связанных с введением контрактной формы трудового договора. Если закон позволяет в соответствующих случаях заключать трудовой контракт, то он, по общему правилу, может быть заключен как при принятии на работу, так и позже. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ, не исключает возможности заключения контракта с работником, который ранее был принят на работу с заключением обычного трудового договора на неопределенный срок. Положение о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу работников устанавливает порядок заключения контрактов при приеме (найме) работников на работу. Но нет оснований для утверждения о том, что, устанавливая порядок заключения контракта при приеме на работу, Кабинет Министров полностью исключил возможность входить в контакт с работниками, ранее принятыми на работу.

73. О внедрении контрактной формы трудового договора с ранее принятыми работниками следует издать приказ и ознакомить с ним соответствующих работников за два месяца до заключения контракта. Такое предупреждение необходимо по той причине, что работники, которые отказываются подписать контракт, освобождаются по п. 6 ст. 36 КЗоТ (в связи с отказом от продолжения работы при изменении существенных условий труда). Правда, возможность применения п. 6 ст. 36 КЗоТ в этом случае вызывает некоторые сомнения в связи со слишком узким толкованием понятия "изменения в организации производства и труда", данным в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров ". Но и на стороне владельца в этом случае будет не только логика, но и авторитет Кабинета Министров Украины, который прямо признал возможным увольнения руководителя предприятия общегосударственной формы собственности, если руководитель отказывается заключить контракт (п. 6 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящегося в общегосударственной собственности, при приеме на работу). Прямо эта норма распространяется только на руководителей предприятий, но здесь вполне допустимая аналогия, тем более, что она не выходит за пределы п. 6 ст. 36 КЗоТ.

74. Если при приеме работника на работу трудовой контракт не был заключен, а затем владелец (поскольку это допускается законом) решил заключить с работником, занимающим соответствующую должность, трудовой контракт, Кабинет Министров в отношении работников-руководителей предприятий, что есть в общегосударственной собственности, предоставил владельцу право решать вопрос о том, заключать с работником, занимает должность руководителя, контракт или освободить его на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ. Это правило основывается на буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ, дает владельцу право на увольнение работников в связи с изменениями в организации производства и труда. Однако при его применении необходимо проявлять предельную осторожность, поскольку судебная практика подвержена ограничительного толкования п. 1 ст. 40 КЗоТ: сами по себе изменения в организации производства и труда не признаются основаниями для расторжения трудового договора по инициативе собственника, если только не имеет места ликвидация, реорганизация, банкротство, перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников.