Кримінальний кодекс України (КК України). Науково-практичний коментар.

1. Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, - карається позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років.

2. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153 - 155 цього Кодексу, -

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

3. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього -

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

4. Зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також зґвалтування малолітньої чи малолітнього -

карається позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років.

Коментар:

1. Основний безпосередній об'єкт злочину - статева свобода чи статева недоторканість особи. Додатковим об'єктом виступає нормальний фізичний і психічний розвиток неповнолітнього (за наявності відповідного потерпілого) та здоров'я особи (у разі зґвалтування, поєднаного з фізичним насильством).

Під статевою свободою слід розуміти право психічно і фізично здорової особи, яка досягла шлюбного віку, самостійно обирати собі партнера для статевих зносин і не допускати у сфері статевого спілкування будь-якого примусу. Статева недоторканість - це абсолютна заборона вступати у статеві контакти з особою, яка, в силу певних обставин, не є носієм статевої свободи (перебуває у безпорадному стані, є малолітньою тощо), всупереч її справжньому волевиявленню або ігноруючи його.

2. Потерпілою від злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.

Вказівка на чоловіка як на потерпілого від зґвалтування є істотною новелою порівняно з КК 1960 р., яка викликана прагненням забезпечити рівний кримінально-правовий захист осіб будь-якої статі у сфері сексуального життя. При цьому про наявність природних статевих зносин (див. п. 3 цього коментарю), а отже, і про наявність зґвалтування чоловіка жінкою є підстави говорити лише у випадках сексуального збудження чоловіка і виникнення стану ерекції його статевого члена під впливом тактильної, слухової, зорової, нюхової або смакової стимуляції.

Стаття 152 не містить обмеження у тому плані, що зґвалтуванням визнаються лише позашлюбні статеві зносини. Тому потерпілою від цього злочину може бути й особа, яка перебуває з винним в офіційно зареєстрованому або фактичному шлюбі. Віктимна (провокуюча) поведінка потерпілого кримінальну відповідальність за ст. 152 не виключає, однак може враховуватись при призначенні покарання.

На кваліфікацію діяння за ст. 152 не впливає моральний аспект характеристики потерпілої особи (наприклад, вона веде безладне статеве життя), наявність попередніх статевих зносин з тим, хто притягується до відповідальності за її зґвалтування, а також досягнення нею шлюбного віку або статевої зрілості.

3. З об'єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах, які поєднуються із: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою його застосування (воля потерпілої особи придушується) або 3) використанням безпорадного стану потерпілої особи (її воля ігнорується).

Під статевими зносинами у ст. 152 слід розуміти природний (гетеросексуальний) статевий акт. Йдеться про коїтус - сполучення чоловічих і жіночих статевих органів (введення ерегованого статевого члена чоловіка у піхву жінки), яке може викликати вагітність. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи. При цьому не вимагається обов'язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та досягнення оргазму. Для встановлення факту наявності природного статевого акту призначається судово-медична експертиза.

Інші форми задоволення статевої пристрасті, крім статевого акту у природній формі, складу зґвалтування не утворюють і за наявності для цього підстав кваліфікуються за ст. 153 або деякими іншими статтями Особливої частини КК. Наприклад, ст. 153 має застосовуватись у випадках поєднаного з насильством або використанням безпорадного стану потерпілої введення статевого члена чоловіка у піхву жінки шляхом фіксації члена до предмета продовженої форми або шляхом здавлювання члена біля кореня.

Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких статеві зносини між особами жіночої і чоловічої статі визнаються зґвалтуванням, є вичерпним. Тому не є кримінально караними настирливі пропозиції особі вчинити з нею природний статевий акт, якщо вони не поєднуються з жодним із таких способів. Дії того, хто домігся згоди особи на статевий акт не за допомогою фізичного чи психічного насильства або використання безпорадного стану, а шляхом обману чи зловживання довірою (освідчення у коханні, обіцянка укласти шлюб, у т. ч. зроблена в урочистій обстановці і з повідомленням про це родичам, подача заяви до відділу РАГС, обіцянка згодом сплатити за сексуальну послугу тощо), не містять складу цього злочину. Вважається, що кримінальний закон може і повинен захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторканість, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажності і недбалості у питаннях особистого життя.

Фізичне насильство при зґвалтуванні може полягати у нанесенні удару, побоїв, пов'язаному із безпосереднім впливом на тіло потерпілого позбавленні або обмеженні особистої волі, заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості тощо і спрямовується на те, щоб учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов'язаний з небажанням вступити у статевий контакт. Для інкримінування ст. 152 потрібно встановити, що вказане небажання було більш-менш чітко вираженим, явним, адже відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи вступити у такий контакт. Скажімо, чоловік може сприймати таку поведінки жінки як кокетство, загравання (елемент сексуальної гри) або прояв сором'язливості. У подібних випадках характер, інтенсивність і цілеспрямованість насильницьких дій мають ставати предметом ретельного розгляду. Якщо статеві зносини відбуваються за згодою сторін, однак у процесі їх один із партнерів (будучи, наприклад, схильним до мазохізму) застосовує до іншого фізичне насильство, кваліфікація за ст. 152 виключається. Відсутнє зґвалтування й у разі, коли суб'єкт застосовує фізичне насильство з помсти за відмову потерпілої особи вступити з ним у статеві зносини. У таких випадках посягання на тілесну недоторканість треба розглядати як злочин проти життя або здоров'я особи.

Нанесення під час зґвалтування або замаху на нього удару, побоїв, заподіяння легких тілесних ушкоджень повністю охоплюється ч. 1 ст. 152. Заподіяння вказаної шкоди здоров'ю є складовою частиною об'єктивної сторони насильницького зґвалтування. Зґвалтування, поєднане із катуванням потерпілої особи, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 127. У разі поєднання зґвалтування із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 122.

Заподіяння під час зґвалтування, з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи, тілесних ушкоджень її родичам чи іншим близьким особам слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 152 і відповідними нормами КК про відповідальність за злочини проти здоров'я особи, оскільки у такому випадку умисел винного був направлений не тільки на вчинення зґвалтування потерпілої особи, а й на заподіяння шкоди здоров'ю іншої особи.

Поняттям фізичного насильства при зґвалтуванні охоплюється і посягання на внутрішні органи тіла людини - застосування без згоди потерпілої особи з метою викликати її безпорадний стан наркотичних засобів, психотропних, отруйних або сильнодіючих речовин (наприклад, клофеліну у поєднанні з міцними спиртними напоями). Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок дії на її організм зазначених речовин не має значення, привів винний потерпілу особу до такого стану або вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дій. Для встановлення у даному разі факту перебування особи у безпорадному стані, з'ясування характеру впливу на організм людини певних засобів і речовин має призначатись судово-медична експертиза. Якщо введення в організм потерпілої особи вказаних вище засобів і речовин з метою зґвалтування відбулося без її згоди (під впливом обману або із застосуванням до неї фізичного чи психічного насильства) і після цього було вчинено природний статевий акт, дії винного слід кваліфікувати як зґвалтування, вчинене із застосуванням насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Поєднання цих двох способів вчинення злочину має відображатись у процесуальних документах. У разі, коли психотропні, сильнодіючі або інші речовини чи засоби вживались особою добровільно, за власною волею, а згодом безпорадний стан був використаний винним для вчинення статевих зносин, його дії треба розглядати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Така ж кримінально-правова оцінка повинна даватись у випадках, коли намір вчинити зґвалтування виник у винного вже після того, як потерпіла особа під впливом насильства або обману з боку винного вжила зазначені речовини або засоби і опинилась у безпорадному стані. При цьому результативне фізичне насильство має додатково кваліфікуватись як відповідний злочин проти здоров'я особи.

Погроза як спосіб вчинення зґвалтування - це залякування потерпілої особи застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань, жестів, інших дій (наприклад, демонстрацією зброї або предметів, що імітують зброю). У будь-якому разі погроза повинна сприйматись як реальна, тобто у потерпілої особи має скластись враження, що, якщо вона протидіятиме ґвалтівникові і не виконає його вимог, цю погрозу буде негайно реалізовано. Про сприйняття погрози як реальної може свідчити, зокрема, сама обстановка, в якій опинилась потерпіла особа (оточення її групою осіб, безлюдне місце, нічний час тощо). При цьому для визнання психічного насильства способом злочину, передбаченого ст. 152, не має значення, чи мав ґвалтівник насправді намір і фактичну можливість реалізувати висловлену ним погрозу.

Адресатом погрози може бути не лише потерпіла, а й інші особи, наприклад, її близькі родичі (зокрема діти, батьки). Важливо лише, щоб психічне насильство, будучи погрозою негайної фізичної розправи, мало за мету зламати волю саме потерпілої особи.

Погроза вчинити вбивство потерпілої або інших осіб, заявлена з метою вчинити насильницький статевий акт, охоплюється ч. 1 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує. Але якщо погроза вбивством мала місце після вчинення зґвалтування (наприклад, її метою було примушування потерпілої особи не заявляти про вчинене у правоохоронні органи), дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених статтями 152 і 129. Якщо винному вдалося отримати згоду на природний статевий акт за допомогою погрози вчинити вбивство потерпілої особи у майбутньому, такі дії слід кваліфікувати не за ст. 152 (адже погроза не носить безпосередній характер, вимагає для своєї реалізації певного часу, а тому не ставить особу у безвихідне становище), а за наявності підстав за ст. 129.

У ст. 152 КК 2001 р. (на відміну від ст. 117 КК 1960 р.) конкретизовано зміст погрози як способу зґвалтування - це тільки погроза застосування фізичного насильства. Примушування жінки або чоловіка до вступу в статеві зносини, поєднане з погрозою заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, погрозою розголошення відомостей, що ганьблять їх або їх близьких родичів, погрозою знищення, пошкодження або вилучення їх майна), не утворює складу зґвалтування і за наявності підстав може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 154.

Зґвалтування визнається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом не може усвідомлювати характеру і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не може чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність). Поняттям безпорадного стану не охоплюється вкрай несприятливе майнове становище особи, потреба у засобах до існування тощо. Примушування до вступу у статевий зв'язок особою, від якого жінка або чоловік залежать матеріально, за наявності до цього підстав потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 154.

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, параліч кінцівок, сліпота), малолітній або, навпаки, похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, сильне сп'яніння, знаходження тіла потерпілої особи у такому положенні, в якому вона позбавлена фізичної можливості чинити опір ґвалтівникові. Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною, може бути викликана, скажімо, психічною хворобою, малолітнім віком, перебуванням у стані гіпнозу, непритомним станом, застосуванням сильнодіючих або інших речовин.

Для інкримінування ст. 152 потрібно, щоб винний, вступаючи у статеві зносини з потерпілою особою, усвідомлював (достовірно знав або припускав), що вона перебуває у безпорадному стані. Наприклад, у деяких психічно хворих періодично спостерігається стан посиленої сексуальності, перебуваючи в якому вони можуть виступати ініціаторами статевих зносин. Якщо чоловік, не знаючи про психічне захворювання жінки, сприймає її згоду на природний статевий акт як дійсне волевиявлення, його відповідальність за ст. 152 виключається. Словосполучення "використання безпорадного стану" означає цілеспрямовану, свідому діяльність винної особи, а тому має виключати необережну форму вини щодо цієї ознаки злочину.

Стан сп'яніння може бути визнаний безпорадним станом лише у разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала оточуючу обстановку і не розуміла значення вчинюваних із нею дій або була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові. Даючи кримінально-правову оцінку вчиненому у таких ситуаціях, варто мати на увазі те, що згода на спільне вживання алкоголю чи інших речовин, на знаходження в інтимній обстановці, яка сприяє фізичному зближенню, ще не свідчить про згоду на статеві зносини.

Юридична оцінка природного статевого акту з малолітньою особою за умови її згоди на це залежить від того, чи усвідомлювала вона характер і значення вчинюваних з нею дій. Сам по собі малолітній вік особи не завжди свідчить про наявність безпорадного стану як ознаки зґвалтування. Питання про наявність або відсутність цього стану та кваліфікацію дій винного за статтями 152 або 155 необхідно вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням індивідуальних особливостей розвитку і виховання малолітньої особи, ступеня її обізнаності та інформованості у питаннях статевого життя.

За спрямованістю умислу замах на зґвалтування, за якого винна особа діє з метою вчинення природного статевого акту і саме для цього застосовує фізичне і психічне насильство, потрібно відмежовувати від суміжних злочинів, передбачених зокрема статтями 121, 122, 125, 153, 156. Засуджуючи особу за замах на зґвалтування, суд повинен вказати у вироку конкретні причини, не залежні від волі винного, які перешкодили йому довести злочин до кінця (наприклад, неподоланий опір потерпілої особи, втручання сторонніх, фізіологічні чинники).

З урахуванням ст. 17 добровільна відмова від доведення зґвалтування до кінця виключає кримінальну відповідальність за замах на цей злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною треба встановити, що особа, маючи реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. У таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину (наприклад, заподіяння тілесного ушкодження, незаконне позбавлення волі, розбещення неповнолітніх). Про мотиви добровільної відмови від доведення зґвалтування до кінця див. коментар до ст. 17.

4. Суб'єктом злочину є осудна особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 14-річного віку. При цьому стать безпосереднього виконавця злочину має бути протилежна статі потерпілої особи. Своєрідним винятком із правила про статеву належність винного у зґвалтуванні є вчинення цього злочину гермафродитом - людиною з ознаками чоловічої та жіночої статі.

У разі посереднього вчинення злочину, коли винний для насильницького статевого акту використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності (наприклад, неосудну особу), стать безпосереднього ґвалтівника може збігатись зі статтю потерпілої особи. Співвиконавцем злочину, учасником групового зґвалтування може бути особа, яка фізіологічно неспроможна вчинити природний статевий акт, а також особа однакової статі з потерпілим.

5. Суб'єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє природний статевий акт із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає це зробити. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію, можуть бути різними (задоволення статевої пристрасті, помста, бажання принизити потерпілу особу, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання тощо).

КК не містить вказівки на завідомість щодо малолітнього та неповнолітнього віку особи, потерпілої від зґвалтування. Стосовно неповнолітнього та малолітнього віку особи, потерпілої від зґвалтування, а так само особливо тяжких наслідків у судовій практиці допускається необережна форма вини. Так, кваліфікуючі ознаки, пов'язані з віком потерпілої особи, інкримінуються винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою чи малолітньою особою, а й у разі, коли він міг і повинен це передбачити. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, лише якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема знайомство винної особи з потерпілою особою, зовнішні фізичні дані останньої, її поведінка.

Відповідальність за особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152) настає тоді, коли винний передбачав їх можливість або не передбачав, але міг і повинен був їх передбачати.

6. Кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення його: 1) повторно; 2) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 153 - 155 (ч. 2 ст. 152), а особливо кваліфікуючими: 1) вчинення його групою осіб; 2) зґвалтування неповнолітньої особи (ч. 3 ст. 152); 3) спричинення особливо тяжких наслідків; 4) зґвалтування малолітньої особи (ч. 4 ст. 152).

Зґвалтування, вчинене повторно, має місце у разі, коли його вчинила особа, яка раніше вже вчинила зґвалтування (тобто злочин, передбачений однією з частин ст. 152). Для визнання злочину повторним не мають значення стадії вчинених особою злочинів, вчинення їх одноособово або у співучасті, а так само наявність чи відсутність факту засудження винного за раніше вчинений злочин. Про поняття повторного злочину див. також коментар до ст. 32. У разі вчинення зґвалтування особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153 - 155, за який вона не була засуджена, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 152 (якщо відсутні обтяжуючі обставини, передбачені частинами 3 або 4) та відповідною частиною статей 153, 154 або 155.

Продовжуване зґвалтування, яким є вчинення двох або більше природних статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без значної перерви у часі, що охоплюється його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності. У разі вчинення зґвалтування, а потім насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи навпаки щодо однієї і тієї ж потерпілої особи ці злочини слід кваліфікувати самостійно; при цьому останній злочин має кваліфікуватись з урахуванням повторності.

Справи про зґвалтування без кваліфікуючих ознак належать до справ так званого приватно-публічного обвинувачення, а тому можливі процесуальні перешкоди для кваліфікації діяння за ознакою повторності. При вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих обставин приводом до порушення справи за ч. 2 ст. 152 за ознакою повторності є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими. Якщо потерпіла від першого злочину особа не порушувала питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності і справу на підставі ч. 3 ст. 27 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р. не порушено прокурором, то наступне вчинення винним зґвалтування іншої потерпілої особи не може розцінюватись як повторний злочин. За наявності скарги про порушення справи лише потерпілого від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватись (за відсутності інших обтяжуючих обставин) за ч. 1 ст. 152.

Вирішуючи питання про перекваліфікацію дій винної особи з частин 2, 3 або 4 на ч. 1 ст. 152 за відсутності у справі скарги потерпілої особи, суд повинен з'ясувати у неї або її законного представника, чи вимагають вони притягнення підсудного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Якщо таке питання виникне під час оцінювання обставин справи у нарадчій кімнаті, суд повинен поновити судове слідство. Скарга потерпілої особи або її законного представника подається письмово або усно, але усна їх скарга обов'язково заноситься до протоколу судового засідання. Якщо від цих осіб не надійде письмової чи усної заяви про притягнення підсудного до кримінальної відповідальності, у відповідних випадках суд закриває справу або постановляє виправдувальний вирок.

При вчиненні двох або більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачено різними частинами ст. 152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті у цьому злочині, а в іншому закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 лише за ознакою повторності.

Зґвалтування потерпілої особи без кваліфікуючих ознак, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак, вказаних у частинах 3 або 4 ст. 152, повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та, відповідно, частинами 3 або 4 цієї статті. У таких випадках кваліфікація дій винного за ч. 2 ст. 152 непотрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в юридичному формулюванні звинувачення, вона може враховуватись при призначенні покарання. У даному разі сукупність утворюють різновиди одного і того ж складу злочину, передбачені різними частинами ст. 152.

Неповнолітніми є особи віком від 14 до 18 років, а малолітніми - особи, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 14 років.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли група з двох або більше співвиконавців діє узгоджено з метою вчинення насильницького статевого акту з однією або декількома потерпілими особами. Для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки не вимагається попередньої змови між учасниками злочину - узгодженість дій співвиконавців може виникнути безпосередньо в процесі зґвалтування (див. також коментар до ст. 28). Група осіб відсутня, якщо декілька суб'єктів ґвалтують одну потерпілу особу, однак не узгоджують при цьому свої дії і не сприяють один одному. Кожен з винних несе у такій ситуації самостійну відповідальність за відповідною частиною ст. 152.

На кваліфікацію зґвалтування групою осіб як закінченого злочину для всіх співвиконавців не впливає те, чи вдалося кожному із ґвалтівників вчинити статевий акт з потерпілою особою. Групове зґвалтування є закінченим злочином з моменту початку статевих зносин хоча б одним із його учасників.

Об'єктивна сторона коментованого складу злочину є складною, не вичерпується статевими зносинами і включає в себе дії (насильство та приведення у безпорадний стан), які можуть бути реалізовані й тими, хто природний статевий акт безпосередньо не вчиняє. Тому як співвиконавство зґвалтування розглядаються і дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою. Виконавцем групового зґвалтування виступає і той, хто не здатен бути суб'єктом індивідуального зґвалтування (імпотент, жінка при зґвалтуванні особи жіночої статі тощо), однак може виконати частину об'єктивної сторони злочину. Дії учасників групового зґвалтування потрібно кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 152 без посилання на ст. 27.

Відповідальність учасника групового зґвалтування за ч. 3 ст. 152 виключається у разі, коли інші його учасники через неосудність або недосягнення 14-річного віку не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Дії такого учасника злочину повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 152 (за відсутності інших, крім групи осіб, кваліфікуючих ознак), а факт вчинення зґвалтування з використанням малолітнього або особи, яка страждає на психічне захворювання або недоумство, має враховуватись як обставина, що обтяжує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 67). Наведена позиція ґрунтується на законодавчому визначенні співучасті (ст. 26), належності вказаної у ч. 3 ст. 152 групи осіб до форм співучасті та на відсутності у розглядуваній ситуації (не зважаючи на наявність у ній кількох фактичних ґвалтівників, що посилює суспільну небезпеку вчиненого) множинності суб'єктів як об'єктивної ознаки співучасті. Проте, якщо вказаний учасник не усвідомлював і за обставинами справи не міг усвідомлювати наявність вказаних обставин щодо інших учасників групового зґвалтування, він несе відповідальність за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 152 за закінчений замах на групове зґвалтування відповідно до правил про фактичну помилку. У даному разі має місце юридична фікція, за якої злочин із повністю виконаною об'єктивною стороною з точки зору правової кваліфікації прирівнюється до незакінченого злочину.

Від зґвалтування, вчиненого групою осіб, потрібно відрізняти співучасть у цьому злочині, яка не є співвиконавством. Наприклад, за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною ст. 152 як пособництво у зґвалтуванні слід кваліфікувати дії осіб, які сприяють його вчиненню, наприклад, тим, що заманили жертву у місце посягання на неї, придбали речовини, за допомогою яких потерпіла особа приводиться у безпорадний стан, надали для статевих зносин приміщення, застосовували насильство до того, хто намагався перешкодити вчиненню злочину тощо.

Особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органу чи його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, переривання вагітності, втрата репродуктивної функції, зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби. Особливо тяжкі наслідки - оціночне поняття, а тому наведений перелік не може розглядатись як вичерпний. При цьому потрібно встановити, що єдиною або основною причиною вказаних вище наслідків було вчинене зґвалтування або замах на нього, тобто вони фактично настали безпосередньо в процесі зґвалтування або закономірно випливали з насильницького статевого акту, а не з інших дій, котрі не охоплюються об'єктивною стороною розглядуваного складу злочину.

Особливо тяжкі наслідки можуть бути викликані діями як винної, так і потерпілої особи (наприклад, реакцією останньої на злочин стало те, що вона накладає на себе руки або спричиняє собі тілесні ушкодження, намагаючись уникнути сексуального насильства).

У разі, коли при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин смерть потерпілої особи настала внаслідок її власних дій (наприклад, вона вистрибнула з транспортного засобу під час руху й отримала смертельні ушкодження), дії винного охоплюються ч. 4 ст. 152 або ст. 15 і ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ст. 119 не потребують. Заподіяння при вчиненні зґвалтування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої особи, охоплюється ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121 не потребує.

Якщо зґвалтування або замах на зґвалтування поєднані із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, віднесеного до такого не за наслідками, ці дії також повинні тягнути відповідальність за ч. 4 ст. 152. Такий підхід ґрунтується на тому, що КК не встановлює диференційовану відповідальність за різновиди тяжкого тілесного ушкодження. Тяжке тілесне ушкодження, віднесене до такого за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, не є формальним складом злочину, а тому його заподіяння повинне розглядатися як прояв особливо тяжких наслідків зґвалтування. Не визнаються особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні дефлорація, вагітність (за винятком випадків, коли є медичні протипоказання до пологів). Свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або іншою невиліковною інфекційною хворобою, якщо захворювання після зґвалтування не настало, не визнається особливо тяжким наслідком зґвалтування; вчинене у цьому випадку треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - відповідною частиною ст. 152 і ч. 1 ст. 130.

Умисне вбивство ч. 4 ст. 152 не охоплюється. Дії особи, яка в процесі зґвалтування чи замаху на цей злочин або відразу після нього вчинила умисне вбивство потерпілої особи, кваліфікуються за п. 10 ч. 2 ст. 115 (вбивство, поєднане зі зґвалтуванням) і, відповідно, ст. 15 і ч. 1 ст. 152 або ч. 1 ст. 152 (за відсутності кваліфікуючих ознак зґвалтування). У цьому разі смерть потерпілої особи не може розглядатись як прояв особливо тяжких наслідків зґвалтування, оскільки у протилежному випадку умисне спричинення смерті потерпілому буде двічі інкриміноване винному. Крім цього, злочин, передбачений ч. 4 ст. 152, немає підстав вважати різновидом умисного вбивства.

Якщо з метою приховати зґвалтування чи замах на цей злочин було вчинено умисне вбивство потерпілої особи через деякий час після вчинення зазначеного злочину (за наявності розриву в часі), дії винного слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 152 або статтями 15 і 152 та за п. 9 ч. 2 ст. 115 (вбивство з метою приховати інший злочин).

Примушування особи до зайняття проституцією із застосуванням насильства, яке набуло вигляду зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, потребує кваліфікації за відповідними частинами статей 303, 152, 153.

* * * 

Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. (ст. 27).

Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України N 6 від 17 січня 1995 р.

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи" (пункти 14, 26).

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 5 від 30 травня 2008 р. "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи".

Ухвала колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 5 липня 2007 р. у справі Ф. і С.