Господарський кодекс України (ГК України). Науково-практичний коментар.

1. Неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання визнаються: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу іншого виробника; порівняльна реклама.

2. Неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, комерційного найменування, торговельної марки, інших позначень, а також належних іншій особі рекламних матеріалів тощо, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання, який має пріоритет на їх використання.

3. Використання у комерційному найменуванні власного імені громадянина є правомірним, якщо до власного імені додається будь-який відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання.

4. Неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.

5. Копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання зумовлено виключно їх функціональним застосуванням.

6. Дія частини п'ятої цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності.

7. Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами (роботами, послугами) чи діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним порівняння в рекламі у випадках, передбачених законом.

Коментар:

1. Стаття 201 Цивільного кодексу України визначає ділову репутацію як особисте немайнове благо, але не розкриває її змісту. В Законі України "Про банки та банківську діяльність" під терміном "ділова репутація" розуміється сукупність підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такої особи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону. Але таке визначення не розкриває поняття ділової репутації як правового явища, притаманного суб'єкту господарювання.

У міжнародній практиці поняття ділової репутації стосовно суб'єктів підприємницької діяльності прийнято відображати терміном "гудвіл". У науковій літературі "гудвіл" визначають, як будь-яку позитивну перевагу, отриману її власником при здійсненні ділової діяльності або пов'язану із сферою проведення такої діяльності чи з фірмовим найменуванням, під яким вона здійснюється, або з будь-яким питанням, що стосується переваг бізнесу. Це - можливість отримання прибутків, що перевищують звичайну норму в зв'язку з встановленням сприятливого ставлення публіки до певного бізнесу і відомостей серед споживачів фірмового найменування.

Ділова репутація, або гудвіл, господарюючого суб'єкта складається як із репутації товарів (послуг), так і з репутації використовуваних господарюючим суб'єктом характерних позначень на товарах, зокрема товарних знаків, та зовнішнього вигляду товару.

Як підкреслюється в одному з канадських судових рішень, позивач створив репутацію своєму товарному знаку. Сам виробник товарів може бути не відомий широкому колу споживачів - споживачі основну увагу приділяють репутації, яку отримали товари або позначення, що їх відрізняють, котрі набули самостійного, відокремленого значення.

Коли якість продукту або послуг, які позначені певним чином, спонукають споживача асоціювати позначення з певним походженням і певною якістю продукту, привласнення позначення для інших продуктів є привласненням чужої ділової репутації. Використання цього знака на інших продуктах веде до очікування з боку споживачів певної якості продукту. Це поняття може застосовуватися і до зовнішнього вигляду продукту.

Ділову репутацію суб'єкта господарювання можна визначити як суспільно-позитивну оцінку з боку партнерів та споживачів сукупності специфічних якостей господарюючого суб'єкта та його продуктів, яка надає перевагу в конкуренції та веде до збільшення прибутку без відповідного збільшення обсягу активних операцій.

2. Згідно з положеннями ст. 10 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності підлягають забороні:

1) усі дії, здатні будь-яким чином викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2) неправильні ствердження при здійсненні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3) вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

У процесі здійснення господарської діяльності ім'я, комерційне найменування, торговельні марки, інші позначення рекламуються, набувають добру репутацію внаслідок використання товарів, які ними позначаються. Набуття такої репутації потребує часу та певних зусиль і матеріальних витрат. Змішуючи діяльність підприємств, правопорушник користується репутацією чужих товарів без затрат, які поніс інший суб'єкт господарювання.

Факт змішування може встановлюватися різними способами. Найпростіший вид змішування має місце, коли схожий знак настільки відтворює інший знак, що це може призвести до їх змішування значною кількістю споживачів відносно комерційного походження товарів або послуг. При визначенні наявності змішування розглядаються такі фактори, як ступінь розрізняльної здатності знака, масштаби діяльності і репутація власника, рівень поінформованості споживачів і схожість знаків, товарів або послуг.

Позначенням може виступати будь-яке позначення, символ або засіб, який повідомляє споживача, що товар або послуга мають певне комерційне походження, навіть коли найменування походження невідоме. Позначення можуть бути дво- та тримірними позначеннями, у виді маркування, девізу, упаковки, кольору, мелодії, і цей перелік не є вичерпним.

Норми про охорону від змішування відносно комерційних вказівок містяться в рамках спеціального законодавства, наприклад про товарні знаки або фірмові найменування. Але така охорона має обмежений характер унаслідок застосування спеціального законодавства тільки до певних видів позначень або його обмеження стосовно обсягу охорони, наприклад за строком.

Ступінь розрізняльної здатності вказівок і позначень, що не охороняються в рамках спеціального законодавства, практично визначається на підставі тих самих критеріїв, що і знаки, зокрема, на підставі змісту та зовнішнього вигляду вказівки, її унікальності в порівнянні з іншими вказівками, які застосовуються в подібній комерційній діяльності.

У тих випадках, коли форма, зображення або інші не функціональні характеристики продукту значною мірою асоціюються у споживача з певним джерелом або походженням, загроза змішування відносно походження продукту повинна розглядатися як акт недобросовісної конкуренції.

3. Комерційне найменування може містити власне ім'я громадянина. Ніхто не може заборонити громадянину використовувати власне ім'я у господарській діяльності. З метою недопущення змішування діяльності підприємств, у роботі яких беруть участь особи з однаковими іменами, закон встановлює вимогу додавати до імені, що використовується у комерційному найменуванні, додаткового відмітного елемента, що виключає змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання.

4. Визначене цією нормою правопорушення полягає в тому, що з чужого товару, якій має високу репутацію, знімають позначення виробника та вводять його в товарообіг під власним позначенням. У цьому випадку без власних витрат здійснюється привласнення високої репутації чужого товару, і позначення товару правопорушника набуває певної ділової репутації без вкладення власних зусиль.

5. Змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання може бути викликане зовнішнім виглядом продукту. Коли вигляд (форма) продукту добре відомий, споживачі пов'язують з ним певне комерційне походження продукту (наприклад, пляшка кока-коли). Тому форма повинна розглядатися як вказівка, що охороняється від недобросовісної конкуренції.

Принцип вільного ринку дозволяє господарюючим суб'єктам копіювати промислові зразки, форму, оформлення або зовнішній вигляд товарів, не захищених спеціальним законодавством, наприклад законами про промислові зразки, товарні знаки, авторське право. Досліджуючи ці обставини, фахівці, погоджуючись з принципами вільного ринку, вказують, що відтворення може бути недобросовісним і у зв'язку з цим неприпустимим, коли йому супутні певні обставини, що порушують принцип добрих звичаїв.

У тих випадках, коли форма, зображення або інші не функціональні характеристики продукту значною мірою асоціюються у споживача з певним джерелом або походженням, загроза змішування відносно походження продукту повинна розглядатися як акт недобросовісної конкуренції.

Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частини, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням.

6. Разом із законодавством щодо економічної конкуренції існує законодавство щодо охорони інтелектуальної власності, об'єкти якого можуть створювати зовнішній вигляд товару, але охороняються окремими правовими актами. Результати інтелектуальної діяльності, відтворюючи зовнішній вигляд товару, створюють виключні права.

Спеціальне законодавство щодо охорони об'єктів промислової власності встановлює, що права промислової власності надаються відомствами промислової власності, зокрема Державним департаментом інтелектуальної власності України, на підставі заявок і свідоцтв на виключні права стосовно певного об'єкта. Захист від недобросовісної конкуренції здійснюється не шляхом надання виключних прав, а на підставі імперативного припису держави, зафіксованого в законодавстві та визнаного загальним принципом права. Цей принцип встановлює, що будь-які дії в конкуренції, які суперечать правилам, чесним та іншим торговим звичаям, повинні бути заборонені.

Крім того, слід врахувати, що позначення, назви, зовнішній вигляд є об'єктами різних інститутів права промислової власності. Наприклад, слово може бути товарним знаком або фірмовим найменуванням, зовнішній вигляд товару може бути як захищений промисловим зразком, так і зареєстрований як товарний знак.

Охорона прав надається тільки на підставі реєстрації об'єкта промислової власності. Винятковість таких суб'єктивних прав полягає в тому, що право на даний конкретний об'єкт може належати тільки певній особі, яка вказана в законі або в іншому державному акті, наприклад в патенті на винахід, в акті реєстрації товарного знака.

Разом з тим Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" надає охорону від недобросовісної конкуренції на ці об'єкти з моменту їх використання, яке може мати місце до їх реєстрації особою, яка потребує захисту від недобросовісної конкуренції, тобто на підставі права пріоритету і використання продуктів інтелектуальної діяльності з метою отримання неправомірних переваг у конкуренції.

7. Стаття 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначає, що порівняльною рекламою є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта. У спеціальному щодо реклами Законі України "Про рекламу" визначення порівняльної реклами не надається.

Стаття 10 вказаного Закону встановлює поняття недобросовісної реклами. Нею вважається реклама, котра внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження та інших вимог, передбачених законодавством України, вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам та державі. Недобросовісна реклама заборонена.

При цьому порівняння може бути двох видів: позитивне посилання на інший продукт із ствердженням, що власний продукт є таким само добрим, як і чужий, та негативне посилання із ствердженням, що власний продукт є кращим, ніж чужий.

У першому випадку можливе привласнення чужої ділової репутації, у другому виникає питання дискредитації господарюючого суб'єкта.

Враховуючи, що порівняння на підставі оманливих або таких, що можуть ввести в оману, заяв стосовно власних продуктів або продуктів конкурентів заборонені законодавством про рекламу, просто правдивість реклами, як це помилково вказується в ч. 2 ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" або в ст. 10 Закону України "Про рекламу", не може виключати її недобросовісний характер. Порівняльну рекламу крім правдивості потрібно оцінювати відповідно до критеріїв дискредитації суб'єкта або привласнення його репутації. За наявності таких критеріїв будь-яка реклама буде недобросовісною та забороненою відповідно до ст. 10 Закону України "Про рекламу".