Кодекс адміністративного судочинства України (КАС). Науково-практичний коментар.

Стаття 3. Визначення понять

1. У цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

1) справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень;

2) адміністративний суд - суд загальної юрисдикції, до компетенції якого цим Кодексом віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ;

3) суд - суддя адміністративного суду, який розглядає і вирішує адміністративну справу одноособово, колегія суддів адміністративного суду;

4) адміністративне судочинство - діяльність адміністративних судів щодо розгляду і вирішення адміністративних справ у порядку, встановленому цим Кодексом;

5) адміністративний процес - правовідносини, що складаються під час здійснення адміністративного судочинства;

6) адміністративний позов - звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах;

7) суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень;

8) позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду;

9) відповідач - суб'єкт владних повноважень, а у випадках, передбачених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача;

10) письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом;

11) розумний строк - найкоротший строк розгляду і вирішення адміністративної справи, достатній для надання своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту порушених прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах;

12) постанова - письмове рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, у якому вирішуються вимоги адміністративного позову;

13) ухвала - письмове або усне рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов'язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання. Ухвалами судів апеляційної та касаційної інстанцій також вирішуються вимоги апеляційної чи касаційної скарги;

14) адміністративний договір - дво- або багатостороння угода, зміст якої складають права та обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією із сторін угоди;

15) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Коментар:

Предмет регулювання та цілі статті

1. Стаття містить глосарій - визначення термінів, що використані у КАСУ і доти переважно не вживалися в інших законодавчих актах. Вона спрямована на полегшення сприйняття та забезпечення однакового розуміння положень КАСУ, у яких використані відповідні терміни.

2. Глосарій важливий для застосування КАСУ, оскільки це новий для правової системи України законодавчий акт і він вводить у законодавчий обіг поняття, що є новими або яким у КАСУ надано спеціальний зміст. Водночас термінам, що визначені у коментованій статті, в інших законодавчих актах і в науці може бути надано інший зміст. Дефініції тут наведено лише для цілей КАСУ.

Адміністративна справа

3. Через дефініцію терміна "справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа)" у пункті 1 коментованої статті подано загальне визначення предмету адміністративної юрисдикції. Згідно з визначенням, поняття адміністративної справи має такі необхідні ознаки:

1) це публічно-правовий спір, тобто спір принаймні між двома учасниками публічно-правових відносин щодо цих відносин;

2) хоча б однією зі сторін цього спору є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень;

3) цей спір передано на вирішення адміністративного суду шляхом звернення з адміністративним позовом, за яким суд відкриває провадження.

4. Поняття адміністративної справи охоплює не лише спори, що виникають з адміністративно-правових відносин, хоча вони і є найпоширенішими. Це можуть бути й інші публічно-правові спори, - наприклад, конституційні спори (крім тих, що віднесені до юрисдикції Конституційного Суду України), а серед них і виборчі спори. Тобто терміну "адміністративна справа" у КАСУ надано ширше значення порівняно з його буквальним розумінням.

5. Вживання словосполучення "суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції відповідно до законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень" для позначення обов'язкової сторони в адміністративній справі дозволяє уникнути переліку таких суб'єктів, який однаково не вдалося би зробити вичерпним. Далі у КАСУ у такому самому значенні використано більш стислий термін - "суб'єкт владних повноважень".

6. Слід звернути увагу, що визначення адміністративної справи переважно є універсальним, але існують категорії адміністративних справ, яких це визначення не охоплює за предметною спрямованістю. Йдеться про публічно-правові спори, у яких немає суб'єкта, що здійснює владні управлінські функції. Це окремі виборчі спори, особливості провадження у яких визначено статтями 174 - 175 КАСУ, - зокрема, спори, що виникають між кандидатом і засобом масової інформації, підприємством, установою, організацією, чи їхньою посадовою або службовою особою, творчим працівником засобу масової інформації тощо.

7. Важливо пам'ятати, що термін "адміністративна справа" у КАСУ має двоєдине значення - це одночасно і публічно-правовий спір, і матеріали цього спору. Наприклад, у контексті "суд вирішує адміністративну справу" йдеться насамперед про спір, а в контексті "протокол приєднується до адміністративної справи" - про матеріали спору. Також слід мати на увазі, що у тексті Кодексу замість повного терміна "адміністративна справа" часто-густо вживається його скорочений відповідник - "справа".

8. Слід наголосити, що дефініція, яку наведено у пункті 1 коментованої статті, є придатною лише для адміністративного судочинства, оскільки у доктрині адміністративної процедури (позасудового адміністративного провадження) поняття адміністративної справи може мати інший зміст.

Адміністративний суд. Суд

9. У КАСУ терміни "адміністративний суд" (пункт 2 коментованої статті) і "суд" (пункт 3 коментованої статті) вжито у різних значеннях.

10. Термін "адміністративний суд" означає суд загальної юрисдикції, до компетенції якого віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ. Тобто, це:

1) місцевий загальний суд при розгляді і вирішенні ним адміністративних справ,

2) окружний адміністративний суд,

3) апеляційний адміністративний суд,

4) Вищий адміністративний суд України,

5) Верховний Суд України при перегляді ним судових рішень в адміністративних справах.

Адміністративними судами необхідно вважати також місцеві та апеляційні загальні суди (крім військових) і місцеві та апеляційні господарські суди, які тимчасово здійснюють адміністративне судочинство на підставі пунктів 5 і 6 Розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" КАСУ.

Таке поняття адміністративного суду характерне лише для КАСУ: воно відрізняється від поняття адміністративного суду, що використане у Законі України "Про судоустрій України". У тому Законі термін "адміністративний суд" вжито для позначення судового органу, що спеціалізується на розгляді і вирішенні лише адміністративних справ. Систему спеціалізованих адміністративних судів, згідно із Законом та указами Президента України "Про Апеляційний суд України, Касаційний суд України та Вищий адміністративний суд України" від 1 жовтня 2002 року6; "Про утворення місцевих та апеляційних адміністративних судів, затвердження їх мережі та кількісного складу суддів" від 16 листопада 2004 року7 становлять:

окружні адміністративні суди:

1) Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим,

2) Вінницький окружний адміністративний суд,

3) Волинський окружний адміністративний суд,

4) Дніпропетровський окружний адміністративний суд,

5) Донецький окружний адміністративний суд,

6) Житомирський окружний адміністративний суд,

7) Закарпатський окружний адміністративний суд,

8) Запорізький окружний адміністративний суд,

9) Івано-Франківський окружний адміністративний суд,

10) Київський окружний адміністративний суд,

11) Кіровоградський окружний адміністративний суд,

12) Луганський окружний адміністративний суд,

13) Львівський окружний адміністративний суд,

14) Миколаївський окружний адміністративний суд,

15) Одеський окружний адміністративний суд,

16) Полтавський окружний адміністративний суд,

17) Рівненський окружний адміністративний суд,

18) Сумський окружний адміністративний суд,

19) Тернопільський окружний адміністративний суд,

20) Харківський окружний адміністративний суд,

21) Херсонський окружний адміністративний суд,

22) Хмельницький окружний адміністративний суд,

23) Черкаський окружний адміністративний суд,

24) Чернівецький окружний адміністративний суд,

25) Чернігівський окружний адміністративний суд,

26) Окружний адміністративний суд міста Києва,

27) Окружний адміністративний суд міста Севастополя;

апеляційні адміністративні суди:

1) Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд (Дніпропетровська, Запорізька, Кіровоградська області),

2) Донецький апеляційний адміністративний суд (Донецька, Луганська області),

3) Київський апеляційний адміністративний суд (Вінницька, Житомирська, Київська, Черкаська, Чернігівська області та місто Київ),

4) Львівський апеляційний адміністративний суд (Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська, Тернопільська, Хмельницька, Чернівецька області),

5) Одеський апеляційний адміністративний суд (Миколаївська, Одеська, Херсонська області),

6) Севастопольський апеляційний адміністративний суд (Автономна Республіка Крим, місто Севастополь),

7) Харківський апеляційний адміністративний суд (Полтавська, Сумська, Харківська області);

Вищий адміністративний суд України.

11. Під словом "суд" у КАСУ мається на увазі суддя адміністративного суду, який розглядає і вирішує адміністративну справу одноособово (у тому числі і суддя, який вирішує питання про відкриття провадження у справі, здійснює підготовку справи до розгляду), а також колегія суддів адміністративного суду. Склад суду для розгляду адміністративних справ визначається відповідно до статей 23, 24 КАСУ.

12. Отож, "адміністративний суд" у КАСУ - це судовий орган, а "суд" - це склад суду для розгляду і вирішення конкретної адміністративної справи. Термін "адміністративний суд" найчастіше вживається у тексті Кодексу при встановленні підсудності адміністративних справ, а термін "суд" - при визначенні порядку провадження в адміністративній справі.

Адміністративне судочинство та адміністративний процес

13. Незважаючи на те, що терміни "адміністративне судочинство" і "адміністративний процес" можуть вживатися як тотожні, у КАСУ (пункти 4 - 5 коментованої статті) їх розмежовано.

14. Адміністративне судочинство - це діяльність адміністративного суду щодо розгляду і вирішення адміністративних справ, а адміністративний процес - це правовідносини, що складаються під час здійснення адміністративного судочинства. Термін "адміністративний процес" найчастіше вживається в Кодексі у словосполученні "учасники адміністративного процесу".

15. У вітчизняній науці радянського і пострадянського періоду категорія "адміністративний процес" розглядається переважно у ширшому значенні. До адміністративного процесу у широкому розумінні включили різного роду діяльність органів влади щодо розгляду і вирішення конкретних справ, які виникають у сфері управління. Часто в структуру адміністративного процесу включають також порядок прийняття "нормативних актів управління"8. У Кодексі прийнято концепцію вузького розуміння адміністративного процесу як однієї з категорій правосуддя в адміністративних справах9.

Адміністративний позов

16. Адміністративний процес ініціюється через подання адміністративного позову. Адміністративний позов, згідно з пунктом 6 коментованої статті, є зверненням до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах. Тільки адміністративний позов, поданий відповідно до правил адміністративного судочинства, може бути підставою для відкриття провадження в адміністративній справі.

17. В адміністративному судочинстві без застережень можна застосовувати вчення про структуру позову, яке вироблено у доктрині цивільного судочинства. Так, елементами адміністративного позову можна визнати підставу, предмет і зміст позову. Підставу адміністративного позову становлять обставини (юридичні факти) і норми права, які у своїй сукупності дають особі право звернутися до адміністративного суду з вимогами до іншої особи. Предмет адміністративного позову становлять матеріально-правові вимоги особи, яка звертається до адміністративного суду, до відповідача (наприклад, вимоги вчинити певну дію на користь позивача). Зміст адміністративного позову - це адресоване адміністративному суду позивачем прохання процесуально-правового характеру задовольнити його вимогу до відповідача (наприклад, прохання до суду зобов'язати відповідача до вчинення певної дії).

Суб'єкт владних повноважень

18. Термін "суб'єкт владних повноважень", згідно з пунктом 7 коментованої статті, позначає органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх службових чи посадових осіб, а також інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, зокрема й на виконання делегованих повноважень. Суб'єктами владних повноважень можуть бути не лише органи, їхні посадові чи службові особи, а й підприємства, установи та організації і навіть фізичні особи, якщо їм делеговано певні владні управлінські повноваження (наприклад, реєстраційно-дозвільні функції, функції щодо притягнення до адміністративної відповідальності тощо).

19. Під владними управлінськими функціями, що здійснюються на основі законодавства, зокрема на виконання делегованих повноважень, слід розуміти будь-які владні повноваження у рамках діяльності держави чи місцевого самоврядування, що не належать до законодавчих повноважень чи повноважень здійснювати правосуддя. Таким чином, у КАСУ термін "суб'єкт владних повноважень" вжито у вужчому значенні, ніж його можна розуміти, адже владними є й повноваження парламенту ухвалювати закони та повноваження суду здійснювати правосуддя.

Можна виділити, зокрема, такі групи владних управлінських функцій:

1) вироблення (формулювання) політики;

2) правове регулювання;

3) надання адміністративних послуг;

4) нагляд і контроль.

Функція вироблення політики (позиції держави або громади щодо вирішення певної проблеми) включає нормопроектувальні роботи. На перший погляд, ця функція є внутрішньою функцією органів влади. Однак в Україні вже існують певні стандарти підготовки проектів нормативно-правових актів, які вимагають від органів влади проводити публічні обговорення соціально значущих проектів актів і враховувати думку громадськості. Наприклад, Закон України "Про охорону навколишнього природного середовища" від 25 червня 1991 року кожному гарантує право брати участь в обговоренні та внесення пропозицій до проектів нормативно-правових актів, матеріалів щодо розміщення, будівництва і реконструкції об'єктів, які можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища (стаття 9)10. Тому непроведення такого обговорення або неврахування думки може вважатися порушенням прав особи.

Рішення суб'єкта владних повноважень при здійсненні ним функції правового регулювання здебільшого є підзаконними нормативно-правовими актами, а тому вони впливають на широке коло осіб. При здійсненні цієї функції суб'єкт владних повноважень, як правило, безпосередньо не контактує з особою, тому в таких справах особа змушена доводити суду, що рішення (а в окремих випадках - дії або бездіяльність) зачіпає саме її права, свободи чи інтереси. Зокрема, особа повинна довести, що до неї застосовано це рішення або що вона є суб'єктом правовідносин, у яких його може бути застосовано.

Найтісніший контакт суб'єкта владних повноважень із фізичною чи юридичною особою має місце при наданні адміністративних послуг. Рішення, ухвалене в результаті здійснення такої функції, завжди буде правовим актом індивідуальної дії, тому особі, як правило, неважко буде довести суду, що саме її права, свободи чи інтереси таке рішення зачіпає безпосередньо.

При здійсненні функції нагляду і контролю суб'єкт владних повноважень також може втручатися у права, свободи, інтереси особи. Здійснення функції контролю, насамперед у формі перевірок, ревізій тощо, є найбільш втручальним засобом. У таких випадках найчастіше може бути порушено права, свободи чи інтереси особи. У цьому контексті також можна розглядати рішення суб'єктів владних повноважень про накладення адміністративних стягнень, оскільки за своєю природою такі рішення є наслідком здійснення нагляду і контролю за дотриманням законодавства. Так само негативні наслідки для особи можуть настати і від бездіяльності - у формі нездійснення або несвоєчасного здійснення контрольних функцій. Наприклад, підприємство забруднює довкілля, а це негативно позначається на здоров'ї людей. Громадськість звертається до компетентного державного органу з проханням здійснити перевірку і вжити відповідних заходів, але державний орган не реагує належним чином.

Владні управлінські функції насамперед притаманні органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування. Однак, законодавчий орган, крім основної - законодавчої - функції, може в окремих випадках здійснювати й управлінські функції (наприклад, приймаючи постанови з питань погодження місць розташування об'єктів на особливо цінних землях, а також місць розташування об'єктів власності інших держав, міжнародних організацій). Крім того, правильно відносити до владних управлінських функцій також ті функції, що здійснюють Президент України (крім суто політичних), органи прокуратури (крім тих, які вони здійснюють у межах кримінального процесу), інші державні органи (у тому числі й суди, але поза ухваленням рішень під час здійснення судочинства), органи влади Автономної Республіки Крим.

20. Делегування повноважень може бути визначено як наділення своїм повноваженням (уповноваження) одним суб'єктом владних повноважень іншого суб'єкта. Можна виділити такі ознаки делегованих повноважень (поки що лише на доктринальному рівні):

1) делегування повноважень неможливе без відповідної законодавчої підстави;

2) делегування повноважень полягає у попередньому дозволі суб'єкта владних повноважень іншому суб'єкту (це може бути й підприємство, установа, організація) здійснювати повноваження, віднесені до компетенції першого;

3) можуть бути делеговані лише окремі повноваження, при цьому відбувається розширення повноважень суб'єкта, якому вони делеговані;

4) делегування повноважень можливе на визначений час або без зазначення строку. Повноваження, які делеговані на певний строк, автоматично втрачають силу із закінченням цього строку. При делегуванні без зазначення строку повноваження можуть бути відкликані в будь-який час за рішенням суб'єкта, який їх делегував;

5) у разі делегування повноважень органом вищого рівня органу нижчого рівня достатньо рішення органу вищого рівня;

6) у разі непідпорядкованості суб'єктів (наприклад, орган виконавчої влади - орган місцевого самоврядування) для того, щоб відбулося делегування, необхідні рішення обох суб'єктів або укладення адміністративного договору;

7) суб'єкт владних повноважень може делегувати повноваження лише у межах своєї компетенції (не можна передати більше повноважень, ніж має сам суб'єкт, так само не можна передати повноваження, яких він не має);

8) суб'єкт владних повноважень, що делегував повноваження, обов'язково зберігає контроль за здійсненням делегованих повноважень;

9) делеговані повноваження можуть бути реалізовані, як правило, за рахунок суб'єкта владних повноважень, що їх делегував.

Конституція України передбачає делегування законами України повноважень Автономній Республіці Крим (частина друга статті 138), а також делегування повноважень районними чи обласними радами відповідним місцевим державним адміністраціям (частина шоста статті 118, пункт 7 статті 119).

Положення про делеговані повноваження містяться і в законах України. Так, з абзацу чотирнадцятого статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" випливає, що окремі повноваження органів виконавчої влади закон делегує органам місцевого самоврядування, а окремі свої повноваження органи місцевого самоврядування можуть делегувати відповідним місцевим державним адміністраціям за рішенням районних, обласних рад.

Частиною другою статті 14 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" передбачено, що Кабінет Міністрів України в межах, визначених законами України, може передавати місцевим державним адміністраціям окремі повноваження органів виконавчої влади вищого рівня.

За пунктом 1 частини першої статті 20 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" від 16 травня 2008 року Кабінет Міністрів України уповноважений делегувати окремі повноваження щодо управління об'єктами державної власності, в тому числі корпоративними правами, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, місцевим державним адміністраціям та відповідним суб'єктам господарювання. Стаття 21 цього Закону уповноважує Кабінет Міністрів України у випадках, передбачених законами, передавати для тимчасового виконання окремі свої повноваження, окремі повноваження центральних органів виконавчої влади іншим органам виконавчої влади з одночасною передачею їм фінансових і матеріальних ресурсів, необхідних для належного виконання таких повноважень. У контексті КАСУ термін "делеговані повноваження" охоплює як делеговані, так і передані повноваження.

Конституція Автономної Республіки Крим (стаття 44) встановила, що в Автономній Республіці Крим органам місцевого самоврядування може бути делеговано виконання окремих повноважень Автономної Республіки Крим з передачею фінансів і майна для забезпечення виконання зазначених повноважень. Порядок і умови виконання делегованих повноважень можуть бути визначені на основі погоджених рішень або угод між Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування.

21. Визначення суб'єкта владних повноважень, що наведене у пункті 7 коментованої статті, на наш погляд, не повинно перешкоджати адміністративним судам відкривати провадження у справах щодо оскарження:

1) бездіяльності суду, пов'язаної з невчиненням дій, визначених процесуальним законом, або порушенням розумних строків,

2) дій суду, вчинених у ході здійснення судочинства, якими заподіяно шкоду честі, гідності та діловій репутації особи.

Ці справи адміністративні суди можуть розглядати виходячи з положень статей 8, 55 і 124 Конституції України, частини другої статті 4, статті 8 та пункту 1 частини першої статті 17 КАСУ. Детальніше про це див. пункт 10 коментарю до статті 17 КАСУ.

Позивач і відповідач

22. Основними учасниками адміністративного процесу є сторони у справі: позивач і відповідач.

23. Позивачем, згідно з пунктом 8 коментованої статті, є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду. Тобто позивачем може бути не тільки особа, яка вважає, що її право, свободу чи інтерес порушено у публічно-правових відносинах, і самостійно звертається з адміністративним позовом, а й особа, на захист прав, свобод чи інтересів якої адміністративний позов подано її представником, у тому числі і законним представником. Суб'єкт владних повноважень також може бути позивачем, якщо він звертається до адміністративного суду з адміністративним позовом на виконання своїх повноважень, або від його імені - представник, у тому числі і законний представник.

24. Відповідачем, згідно з пунктом 9 коментованої статті, є суб'єкт, до якого звернена вимога позивача. Найчастіше відповідачем в адміністративній справ є суб'єкт владних повноважень, який, на думку позивача, порушив його право, свободу чи інтерес і повинен усунути це порушення чи компенсувати шкоду. Особа, яка не є суб'єктом владних повноважень, може бути відповідачем лише за позовом суб'єкта владних повноважень і лише у випадках, визначених частиною третьою статті 50 КАСУ. Виняток з цього правила встановлено для окремих виборчих спорів, особливості провадження у яких визначено статтями 174 - 175 КАСУ, - відповідачем у них може бути особа, яка не є суб'єктом владних повноважень, за позовом такої ж особи.

Усне і письмове провадження

25. Розгляд адміністративних справ судом будь-якої інстанції може бути проведено у формі усного або письмового провадження. Усне провадження - це розгляд адміністративної справи у судовому засіданні із заслуховуванням сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Однак для спрощення судової процедури, для зменшення судових витрат, коли немає необхідності заслуховувати осіб, які беруть участь у справі, КАСУ передбачає можливість письмового провадження. Як новому інституту письмовому провадженню дано визначення у пункті 10 коментованої статті - це розгляд і вирішення адміністративної справи без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів.

26. У першій та апеляційній інстанціях письмове провадження може бути проведене за умови, що всі особи, які беруть участь у справі, заявили клопотання про розгляд справи за їхньої відсутності (частина третя статті 122, стаття 197 КАСУ). Наприклад, у першій інстанції в порядку письмового провадження суд може розглядати прості справи, де документів від сторін і письмових доказів достатньо для ухвалення судового рішення по суті. Однак якщо суд дійде висновку про те, що адміністративну справу необхідно розглядати в судовому засіданні, то він призначає її до судового розгляду і може визнати обов'язковою особисту участь сторін чи третіх осіб у судовому засіданні.

В апеляційній інстанції справу доцільно розглядати в порядку письмового провадження, наприклад, якщо рішення суду першої інстанції оскаржене лише з мотивів неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права і потреби у повторному дослідженні доказів чи дослідженні нових доказів немає. Проте це не виключає усного провадження в апеляційній інстанції, якщо суду необхідно посилити доказову базу чи уточнити обставини за допомогою "людського фактору", тобто через пояснення чи показання учасників адміністративного процесу.

У касаційній інстанції діє інше правило - суд може розглянути адміністративну справу в порядку письмового провадження, якщо жодна з осіб, які беруть участь у справі, не заявила клопотання про вирішення справи за її участю в судовому засіданні (стаття 222 Кодексу). Таке правило пояснюється тим, що у касаційній інстанції суд не досліджує доказів, тому заслуховувати сторін, в принципі, немає потреби. Але в адміністративному судочинстві, на відміну від цивільного судочинства, особа не позбавлена права брати участь у розгляді її справи в суді касаційної інстанції, однак щоб його реалізувати, вона повинна заявити клопотання про розгляд справи з її участю. Аналогічне правило діє і при перегляді судових рішень Верховним Судом України за винятковими обставинами.

Розумний строк

27. Відповідно до вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод справи мають бути розглянуті у суді протягом розумного строку.

У КАСУ вперше здійснено спробу на законодавчому рівні визначити поняття розумного строку. Так, згідно з пунктом 11 коментованої статті, розумним є найкоротший строк розгляду і вирішення адміністративної справи, достатній для надання своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту порушених прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах.

28. Правило про розгляд справи у розумний строк (але не більше двох місяців) міститься також у частині першій статті 122 КАСУ. Крім того, про розумний строк йдеться також у правилах про підготовку адміністративної справи до розгляду (частина друга статті 110) та проведення попереднього судового засідання (частина перша статті 111).

Таким чином, крім визначення граничних строків розгляду, КАСУ містить додаткову вимогу про необхідність дотримання розумного для кожного випадку строку. Це означає, що адміністративна справа у нагальних випадках має бути розглянута швидше, не чекаючи закінчення граничного строку. Тобто хоч у КАСУ і встановлені конкретні максимальні строки розгляду справи, їх дотримання не можна вважати єдиним критерієм для визначення розумності часу розгляду.

29. Визначення розумного строку у пункті 11 коментованої статті не поширюється на термін "розумний строк", вжитий у пункті 10 частини третьої статті 2 КАСУ, оскільки у другому випадку він є вимогою не до суду, а до суб'єкта владних повноважень. Але таке визначення можна використовувати за аналогією.

Постанова та ухвала

30. Основними видами судових рішень в адміністративних справах залежно від того, які питання через них вирішує суд, є постанова та ухвала. Постановою суд вирішує вимоги адміністративного позову по суті - вона усуває публічно-правовий спір, а ухвалою суд вирішує процесуальні питання.

31. Постановою, згідно з пунктом 12 коментованої статті, є письмове рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, у якому вирішуються вимоги адміністративного позову.

Різновидами постанов можна назвати:

1) постанову суду першої інстанції - через неї суд вирішує вимоги адміністративного позову;

2) постанову суду апеляційної інстанції - через неї суд вирішує одночасно вимоги апеляційної скарги і вимоги адміністративного позову;

3) постанову суду касаційної інстанції - через неї суд вирішує одночасно вимоги касаційної скарги і вимоги адміністративного позову;

4) постанову Верховного Суду України - через неї суд вирішує вимоги скарги за винятковими обставинами, а також може вирішувати вимоги адміністративного позову11;

5) постанову щодо частини позовних вимог - її суд приймає до закінчення судового розгляду справи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, якщо обставини, які з'ясував суд, дають можливість без шкоди для справи вирішити частину позовних вимог;

6) додаткову постанову - її суд приймає, якщо у його постанові внаслідок недогляду було вирішено не всі вимоги адміністративного позову, щодо яких було досліджено докази, або не встановлено способу виконання судового рішення, або не вирішено питання про судові витрати.

32. Ухвалою, згідно з пунктом 13 коментованої статті, є письмове або усне рішення суду будь-якої інстанції в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов'язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання. Ухвалами судів апеляційної та касаційної інстанцій також вирішуються вимоги апеляційної чи касаційної скарги.

Різновидами ухвал можна назвати:

1) ухвалу суду будь-якої інстанції - через неї суд вирішує поточні питання процесуального характеру стосовно прийнятності заяви чи скарги, суті заявленого клопотання, вчинення процесуальної дії з ініціативи суду тощо;

2) ухвалу суду апеляційної інстанції - через неї суд вирішує лише вимоги апеляційної скарги, але не вимоги адміністративного позову;

3) ухвалу суду касаційної інстанції - через неї суд вирішує лише вимоги касаційної скарги, але не вимоги адміністративного позову;

4) додаткову ухвалу - її постановляє суд, якщо в його ухвалі внаслідок недогляду було вирішено не всі клопотання, щодо яких були досліджені докази, або не встановлено способу виконання ухвали, або не вирішено питання про судові витрати;

5) окрему ухвалу - її спрямовано на усунення порушень, з приводу яких особи, які беруть участь у справі, не заявляли вимог, а також на усунення причин і умов, що сприяли цим порушенням.

33. Залежно від того, на якій стадії процесу суд ухвалює судові рішення, їх можна поділити на проміжні (якими провадження у справі у суді певної інстанції не закінчено) та кінцеві (якими суд закінчує розгляд справи у суді певної інстанції). Кінцеві судові рішення відповідно до частини першої статті 14 КАСУ суд ухвалює іменем України. Постанову щодо частини позовних вимог, незважаючи на те, що вона є проміжним судовим рішенням, суд також оголошує іменем України. Кінцеве судове рішення є остаточним, якщо його не можна оскаржити.

34. За формою судові рішення можуть бути усними або письмовими. Постанови мають лише форму письмового документа. Окремим письмовим документом суд обов'язково викладає ухвали щодо залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, відкриття провадження в адміністративній справі, об'єднання та роз'єднання справ, забезпечення доказів, визначення розміру судових витрат, продовження та поновлення процесуальних строків, передачі адміністративної справи до іншого адміністративного суду, забезпечення адміністративного позову, призначення експертизи, виправлення описок і очевидних арифметичних помилок, відмови в ухваленні додаткового судового рішення, роз'яснення постанови, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвали з інших питань суд обов'язково викладає письмово, якщо він постановляє їх поза судовим розглядом, тобто не в судовому засіданні, у якому справа розглядається по суті. Однак, якщо такі ухвали суд постановляє під час судового розгляду, то вони можуть бути як письмовими, так і усними - на розсуд суду (частина четверта статті 160 КАСУ). Зміст усних ухвал фіксує секретар судового засідання у журналі судового засідання (або у протоколі судового засідання, якщо фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не ведеться). Ухвали за результатами розгляду апеляційних та касаційних скарг суд завжди викладає у письмовій формі.

Адміністративний договір

35. Згідно з визначенням адміністративного договору, що дано у пункті 14 коментованої статті, необхідними ознаками адміністративного договору є:

1) суб'єктна - обов'язковою стороною у ньому є суб'єкт владних повноважень (іншою стороною чи іншими сторонами можуть бути як суб'єкти владних повноважень, так і інші учасники правовідносин);

2) предметна - його змістом (предметом) є права та обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень.

Відсутність законодавчого переліку адміністративних договорів або більш чітких критеріїв, які були б закріплені у законодавстві, зумовлює труднощі у судовій практиці в ідентифікації тих чи інших договорів як адміністративних. Це породжує проблему правильного визначення судової юрисдикції для розгляду справи.

36. У матеріальному законодавстві термін "адміністративний договір" поки що не вживається, однак у ньому передбачено значну кількість договорів, що укладають органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інші суб'єкти владних повноважень у процесі своєї діяльності. Ці договори, на наш погляд, можна згрупувати у такий спосіб:

1) договори щодо компетенції та виконання інших державних та самоврядних функцій:

- договори між органами місцевого самоврядування про перерозподіл окремих повноважень та власних бюджетних коштів (частина сьома статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 93, 107 Бюджетного кодексу України);

- договори між територіальними громадами сіл, селищ, міст, районів у містах або відповідними органами місцевого самоврядування щодо об'єднання на праві спільної власності об'єктів права комунальної власності, а також коштів місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій, а також щодо створення для цього відповідних органів і служб (частина третя статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статті 92, 106 Бюджетного кодексу України);

- договори між місцевим органом виконавчої влади та органом місцевого самоврядування щодо здійснення спільних програм, створення спільних органів та організацій (частина п'ята статті 35 Закону України "Про місцеві державні адміністрації") тощо;

2) договори у сфері оподаткування:

- договори між податковим органом і платником податків щодо розстрочення та відстрочення податкових зобов'язань платника податків (стаття 14 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами") тощо;

3) договори щодо закупівлі (поставки) продукції, товарів та послуг для публічних потреб:

- договори між виконавчим органом сільської, селищної чи міської ради і підприємством, установою або організацією щодо виробництва продукції, виконання робіт (послуг), необхідних для територіальної громади (підпункт 8 пункту "а" частини першої статті 27 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні");

- договори між місцевим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, з одного боку, і недержавним суб'єктом, який надає соціальні послуги, щодо умов фінансування та вимог до обсягу, порядку і якості надання соціальних послуг (частини друга і четверта статті 13 Закону України "Про соціальні послуги");

- державні контракти, що укладаються відповідно до Закону України "Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб";

- договори про закупівлю, що укладаються відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2008 р. N 274, тощо;

4) договори щодо залучення інвестицій для задоволення публічних потреб:

- договори між виконавчим органом сільської, селищної чи міської ради і підприємством, установою або організацією щодо участі останніх у комплексному соціально-економічному розвитку сіл, селищ, міст, координації цієї роботи на відповідній території (підпункт 7 пункту "а" частини першої статті 27 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні");

- угоди про розподіл продукції (Закон України "Про угоди про розподіл продукції");

- договори про концесію (Закони України "Про концесії", "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг");

5) договори у сфері трудових (службових) правовідносин:

- угоди за участю органу державної влади, що укладаються на державному, галузевому, регіональному рівнях на підставі Закону України "Про колективні договори і угоди";

- контракти з військовослужбовцями (статті 19 - 20 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу");

- трудові договори (контракти) з керівниками підприємств, установ, організацій, що є у державній чи комунальній власності, тощо.

6) договори, у яких суб'єкт владних повноважень реалізує функції розпорядника державним чи комунальним майном:

- договори купівлі-продажу державного чи комунального майна (Закони України "Про приватизацію державного майна", "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" та інші);

- договори оренди державного чи комунального майна, у тому числі земельних ділянок (Закони України "Про оренду державного та комунального майна", "Про оренду землі", Земельний кодекс України та інші) тощо.

Кожен із видів договорів за участю суб'єкта владних повноважень заслуговує окремого дослідження на предмет, чи є він адміністративним.

37. Аналіз судових рішень національних судів загальної юрисдикції, які розміщені в електронних базах даних, показує, що суди, вирішуючи спори, намагаються прямо не називати той чи інший договір адміністративним. Лише декілька рішень судів вищих інстанцій дають можливість зробити однозначний висновок про те, що окремі категорії договорів є адміністративними, або навпаки - не є такими. Наприклад, Верховний Суд України визнав, що "Договір N 6-9-506/95 від 9 березня 1995 р. [про надання Міністерством фінансів України бюджетної позички Державному комітету України по харчовій промисловості для оплати меляси, що використовується для виробництва хлібопекарських дріжджів. - Авт. коментарю] між двома суб'єктами владних повноважень - Міністерством фінансів України та Державним комітетом України по харчовій промисловості - укладено на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р. N 148 "Про фінансування витрат Державного комітету України по харчовій промисловості, пов'язаних з виробництвом хлібопекарських дріжджів".

Зазначена постанова уряду прийнята для вирішення суспільних (загальнодержавних) потреб та забезпечення населення хлібобулочними виробами. Тому спір, який виник з приводу виконання цього договору, належить до компетенції адміністративних судів"12.

Звідси можна припустити, що одним із критеріїв для визнання договору адміністративним, є укладення договору на виконання рішення суб'єкта владних повноважень, прийнятого для задоволення суспільних (зокрема, загальнодержавних) потреб.

Неоднозначною є практика Верховного Суду України щодо визначення судової юрисдикції у спорах, які пов'язані з укладанням чи виконанням договорів оренди чи купівлі-продажу державного чи комунального майна, у тому числі й землі, якщо однією зі сторін договору виступає суб'єкт владних повноважень. З часу набрання чинності КАСУ Верховний Суд України розглядав вимоги, пов'язані з цими договорами, за правилами і адміністративного, і цивільного, і господарського судочинства.

Так, наприклад, Верховний Суд України визначив, що за правилами адміністративного судочинства належить розглядати такі вимоги:

1) ЗАТ "Трипільське підприємство "Пролетарська Правда" до Козинської селищної ради Обухівського району про визнання недійсним рішення від 30 березня 2004 року N 24 "Про відмову в затвердженні рішення виконкому Козинської селищної ради від 31 травня 2001 року N 9/1", зобов'язання укласти з позивачем договір купівлі-продажу земельної ділянки та договір оренди земельної ділянки13;

2) Генерального прокурора України в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України до Фонду державного майна України і Промислово-фінансового консорціуму "Придніпров'я" про визнання недійсними рішень Фонду державного майна України та договорів купівлі-продажу пакетів акцій ВАТ "Нікопольський завод феросплавів"14;

3) Регіонального відділення Фонду державного майна України по Донецькій області до Маріупольського електромеханічного технікуму та приватного малого підприємства "Азов Бюро Груп" про визнання недійсним договору про передачу в оренду приміщень гуртожитку15;

4) Центрального музею Збройних Сил України до Первомайської районної ради, Миколаївська область, про визнання недійсним рішення V сесії Первомайської районної ради XXIV скликання від 15 листопада 2002 року N 7 "Про припинення права користування земельною ділянкою та припинення договору оренди землі"16;

5) суб'єкта підприємницької діяльності Степаненко В. В. до Фонду державного майна України та державного підприємства "Ялтинський морський торговельний порт" про зобов'язання продовжити дію договору оренди, визнання права на приватизацію та спонукання здійснити приватизацію17.

Водночас Верховний Суд України розглянув за правилами господарського судочинства такі вимоги:

1) малого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Гетьман" до представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради про визнання відсутності права на розірвання договору в односторонньому порядку18;

2) заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України до Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд-Чубинське" про визнання договору оренди земельної ділянки недійсним та вилучення її з чужого незаконного володіння19;

3) ВАТ "Племінний завод "Бортничі" до ТОВ "Таврис", Бориспільської районної державної адміністрації, фермерських господарств "Росинка" і "Журавушка" про визнання недійсним договорів купівлі-продажу землі між Бориспільською районною державною адміністрацією та фермерськими господарствами "Росинка" і "Журавушка", стягнення штрафу в розмірі 10500,00 грн.20;

4) товариства з обмеженою відповідальністю "Культурний центр "Київська Русь" до Головного управління комунальної власності міста Києва про спонукання до укладання договору оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства21;

5) колективного підприємства "Центральний ринок" до Фонду державного майна України, Міністерства економіки України, ВАТ "Дніпропетровський центральний ринок" та регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській області (треті особи - Дніпропетровська міська рада і виконавчий орган Дніпропетровської міської ради) про визнання незаконним та скасування протоколу розподілу вартості майна між орендодавцем та орендарем від 24 квітня 2004 року, затвердженого регіональним відділенням Фонду державного майна України по Дніпропетровській області22;

6) регіонального відділення Фонду державного майна України по Запорізькій області до товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект" про розірвання договору купівлі-продажу державного майна та повернення майна23.

Таким чином, однакові або подібні за змістом вимоги Верховним Судом України відносилися до різних видів судової юрисдикції.

Спроби виробити критерії, за якими можна було б ідентифікувати адміністративні договори, Верховний Суд України робив і в порядку надання допомоги судам нижчого рівня. Так, Голова Судової палати в господарських справах Верховного Суду України направив Голові Вищого господарського суду України інформаційного листа від 26 грудня 2005 р. N 3.2.-2005, пункт 3 якого передбачив: "Якщо ж суб'єкти (в тому числі орган державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи), хоча б і на реалізацію своїх повноважень, вільно укладають договір відповідно до норм ЦК України, під час укладання такого договору його сторони вільно домовляються про зміст та обсяг прав і обов'язків за договором, можуть відмовитись від його укладання, то такий договір може бути цивільним (господарським), але не адміністративним, оскільки в змісті цього договору відсутні відносини влади і підпорядкування, що є обов'язковими для адміністративного договору, а кожний суб'єкт такого договору виступає як рівний один до одного"24.

Однак наявність відносин "влади і підпорядкування", на нашу думку, не може бути необхідною ознакою адміністративного договору (хоча таку ознаку застосовує Верховний Суд України), оскільки відносини влади і підпорядкування зазвичай виключать необхідність укладення договору, адже відповідне питання може бути вирішено одностороннім актом, а договір підтверджує формальну рівність його сторін.

Таким чином, практика судів, і навіть найвищої інстанції - Верховного Суду України - щодо інтерпретації поняття адміністративного договору є неоднозначною і вочевидь потребує допомоги з боку науковців. Та, на жаль, більшість українських досліджень поняття адміністративного договору сформовані на основі праць російських вчених (Ю. Тіхоміров, Ю. Старілов, Д. Бахрах, О. Дьомін). Тому вони поки що не можуть повністю задовольнити потреби практики, адже в Росії адміністративний договір ще не став поняттям законодавства і практики, а є лише доктринальною категорією.

38. При прийнятті рішення щодо віднесення того чи іншого договору до категорії адміністративного договору, на наш погляд, крім необхідних (що визначені у коментованій статті), слід ураховувати такі додаткові ознаки адміністративного договору (можуть проявлятися в усіх адміністративних договорах або частині з них):

1) суб'єкт владних повноважень, укладаючи відповідний договір, діє не для задоволення особистих потреб (як фізичної чи юридичної особи), а для задоволення публічних інтересів (потреб);

2) суб'єкт владних повноважень, як правило, при укладенні такого договору зв'язаний вимогами (процедурами, обмеженнями тощо), визначеними законодавством, як в частині вибору контрагента, так і в частині встановлення суттєвих умов договору;

3) суб'єкт владних повноважень укладає договір на реалізацію своєї адміністративної правосуб'єктності, а не цивільної (для адміністративної правосуб'єктності статус фізичної чи юридичної особи для суб'єкта владних повноважень не має значення);

4) суб'єкт владних повноважень укладає договір найчастіше на підставі рішення, прийнятого на виконання владного управлінського повноваження;

5) договір може містити умови, які не властиві цивільним договорам, і спрямовані на краще забезпечення публічного інтересу.

Зазначені критерії не виключають можливості застосування до адміністративних договорів положень цивільного законодавства, якщо певні питання не врегульовано адміністративним законодавством або якщо це не суперечить природі адміністративного договору.

На наш погляд, послуговуючись необхідними та додатковими ознаками (критеріями), до адміністративних договорів можна включати усі договори, що укладаються суб'єктом, який наділений владними управлінськими функціями, на підставі законодавства для виконання його повноважень, окрім:

1) договорів про закупівлю товарів, робіт, послуг для потреб самого суб'єкта владних повноважень (закупівля канцприладдя, купівля чи взяття в оренду автомобіля для керівника органу тощо);

2) договорів щодо розпорядження майном, яке знаходиться на балансі суб'єкта владних повноважень (здавання в оренду приміщення у будинку місцевої ради тощо);

3) контрактів з керівниками підприємств, установ, організацій, що є у державній чи комунальній власності, оскільки сьогодні це трудові договори, що укладаються відповідно до законодавства про працю.

Також потрібно враховувати, що договори, укладені з суб'єктом господарювання в процесі приватизації (крім приватизації державного житлового фонду), сьогодні віднесені законодавцем до господарських, а не адміністративних договорів (частина перша статті 12 ГПКУ), а спори щодо них належить розглядати за правилами господарського судочинства, але з часом цю позицію, на наш погляд, потрібно переглянути.

Публічна служба

39. Визначення публічної служби у пункті 15 коментованої статті дається через перелік складових цього поняття: діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Необхідно зауважити, що таке визначення дається лише для цілей КАСУ, у доктрині значення терміна "публічна служба" може мати інше навантаження. Наприклад, є концепція, за якою до цього поняття відносять і працівників бюджетних установ (лікарів, учителів та ін.), державних та комунальних підприємств, нотаріусів тощо. Є й вужча концепція, за якою до цього поняття включають лише державних службовців та службовців в органах місцевого самоврядування25.

40. Вичерпний перелік державних політичних посад поки що відсутній у законодавчих актах. Статтею 6 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" від 16 травня 2008 року до таких посад віднесено посади членів Кабінету Міністрів України (Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр України, віце-прем'єр-міністри та міністри України).

До державних політичних посад можна відносити й інші посади, що визначені Конституцією та законами України і які особи посідають через обрання Українським народом або через призначення носіями влади, яких всенародно обрали на визначений строк, для реалізації політичної програми26. Іншими (додатковими) ознаками державних політичних посад можна назвати: непоширення на них законодавства про державну службу, якщо інше не передбачено законом, можливість висловлення недовіри особам, які обіймають ці посади, представницькими органами, можливість звільнення з цих посад з політичних мотивів.

Слід зазначити, що у КАСУ йдеться лише про державні політичні посади, оскільки політичними можна вважати, наприклад, і посади керівників політичних партій тощо.

41. Професійна діяльність суддів і прокурорів визначається, насамперед, відповідними статусними законами - законами України "Про статус суддів" від 15 грудня 1992 року27 і "Про прокуратуру" від 5 листопада 1991 року28.

42. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, що пов'язана із захистом Вітчизни29. Альтернативна служба є службою, яку запроваджено замість проходження строкової військової служби і яка має на меті виконання обов'язку перед суспільством30.

43. Дипломатична служба - це професійна діяльність громадян України, що спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном31.

44. До публічної служби віднесено також будь-яку іншу державну службу, що у найзагальнішому вигляді визначено як професійну діяльність осіб, які обіймають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів32. Це служба в апараті Верховної Ради України, Секретаріаті Президента України, в органах виконавчої влади, інших державних органах, апаратах судів тощо.

45. Визначення служби в органах влади Автономної Республіки Крим у законодавстві немає. Під службою в органах влади Автономної Республіки Крим пропонуємо розуміти діяльність осіб, які займають посади у Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Рахунковій палаті Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, міністерствах та республіканських комітетах Автономної Республіки Крим, інших органах влади Автономної Республіки Крим та їх апараті і які одержують заробітну плату за рахунок коштів бюджету Автономної Республіки Крим. Такою службою в цілях цього Кодексу доцільно визнавати і діяльність депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Статус останніх визначено, насамперед, Законом України "Про статус депутата Верховної Ради Автономної Республіки Крим" від 22 грудня 2006 року N 533-V.

46. Служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом33. Для цілей КАСУ до служби в органах місцевого самоврядування слід відносити також діяльність депутатів місцевих рад, статус яких визначено Законом України "Про статус депутатів місцевих рад" від 11 липня 2002 року34.

Зарубіжний досвід

47. Адміністративні процесуальні закони інших країн зазвичай не містять визначень понять, а якщо і трапляються дефініції, то вони даються у статтях, де відповідний термін зустрічається вперше. Виходячи з новизни адміністративного судочинства для України, розробники проекту КАСУ вирішили подати визначення нових категорій окремою статтею.

48. На відміну від України, поняття адміністративного договору досить поширене у зарубіжній практиці. У різних країнах правове явище, що у нас має назву "адміністративний договір", може по-різному називатися і мати неоднакове змістовне наповнення. У Німеччині це публічно-правовий договір, інколи як синонім використовується управлінський (адміністративний) договір, у Франції - адміністративний контракт (контракт адміністрації). Чимало розбіжностей у прибалтійських країнах. В Естонії це адміністративний договір. У Латвії договір публічного права є широким поняттям, яке включає договори про співпрацю, адміністративні договори, договори делегування, договори про участь. Зовсім інша ситуація у Литві: там усі договори, незалежно від того, до якої інституції належить сторона, вважаються цивільними контрактами (це також стосується публічних закупівель), а тому адміністративні суди не розглядають питання договірної відповідальності адміністративних органів.

У Німеччині положення про публічно-правовий договір містяться насамперед у §§ 54 - 62 Закону ФРН про адміністративну процедуру35. Відповідно до цього Закону публічно-правовим договором є договір про встановлення, зміну чи припинення публічно-правових відносин. Зокрема, орган влади може укласти такий договір (замість видання адміністративного акта) з тим, на кого б спрямовував дію адміністративний акт. Публічно-правові договори широко застосовують у сфері будівельного права, права доріг, права навколишнього середовища, комунального право, права публічної служби, освітнього права, права про реституцію і відшкодування, господарсько-адміністративного права і права субвенцій. § 62 Закону про адміністративну процедуру передбачає застосування до публічно-правових договорів норм Цивільного кодексу у частині, що неврегульована цим законом. Публічно-правовий договір застосовується для врегулювання індивідуальних випадків і не має нормативного характеру.

У Франції до адміністративних контрактів законодавство і судова практика відносять досить широке коло угод. Окремі види договорів визнані адміністративними контрактами у спеціальних законах. Крім того, судова практика виробила такі критерії адміністративних контрактів:

1) принаймні одна з двох сторін є суб'єктом публічного права або діє на користь суб'єкта публічного права;

2) контракт містить виняткові умови, що не застосовуються у цивільно-правових угодах (право адміністративного органу в односторонньому порядку розірвати договір, давати інструкції щодо виконання договору, застосовувати санкції тощо).

Договір, який є додатком до адміністративного контракту (наприклад, стосовно порядку розрахунків за адміністративним контрактом), незалежно від його змісту також вважають адміністративним контрактом.

Адміністративні контракти застосовуються, зокрема, у сфері транспорту, поштових послуг, постачання води та енергії, де владні органи діють як оператори відповідних мереж. Різновидами адміністративних контрактів є зокрема:

1) договори про публічно-правове партнерство, через які держава чи державні установи замовляють продукцію чи послуги, що сприяють досягненню суб'єктом публічного права своїх цілей;

2) договори про делегування функцій публічних послуг, за якими юридична особа публічного права доручає управління публічними послугами, за які вона відповідає, публічній чи приватній особі на оплатній основі. Одночасно з цим можуть бути надані зобов'язання виготовляти вироби та набувати необхідне майно;

3) договори щодо використання майна публічного сектора, зокрема про довгострокову оренду;

4) контракти з державними службовцями тощо.

Договори про поставки товарів та послуг для публічних потреб також є адміністративними. Від цивільних (комерційних) договорів їх відрізняє особлива конкурсна процедура обрання контрагента - немає вільного вибору на власний розсуд, а також спрямованість на задоволення публічних, а не особистих (комерційних) інтересів.

Таким чином, сфера застосування адміністративних контрактів у Франції дуже широка й охоплює ділянки, які у багатьох інших країнах визнають сферою цивільного права.

В Естонії адміністративний договір розглядають як договір, що регулює адміністративно-правові відносини36. Адміністративний договір може бути укладено для регулювання як індивідуального випадку, так і невизначеного числа випадків (отже, охоплює й сферу нормативного регулювання). Принаймні однією зі сторін такого договору є держава, орган місцевого самоврядування, інша юридична особа публічного права або ж юридична особа приватного права чи фізична особа, що виконує функції публічної адміністрації на підставі закону.

Поширеною сферою застосування адміністративного договору є делегування публічних функцій приватним особам у випадках, якщо таке делегування здійснюється на підставі закону. Критерієм для відмежування адміністративного договору від цивільного є наявність у першому передання повноважень публічної влади. Так, наприклад, якщо за договором між адміністративним органом і підприємством останньому передано лише функцію переміщати за рішенням працівника поліції транспортні засоби, які були залишені з порушенням правил дорожнього руху, то це цивільний договір, а якщо надано право ще й приймати рішення про евакуацію, тоді - адміністративний.

Адміністративний договір може бути укладено замість застосування санкцій. Наприклад, за таким договором приватна особа може зобов'язатися усунути допущене порушення у певний строк, а адміністративний орган відмовляється від застосування санкцій у разі своєчасного усунення порушень37.

У Латвії адміністративний договір - це угода між публічною і приватною особами про встановлення, зміну, припинення або констатацію адміністративних правовідносин. Предметом адміністративного договору є питання, яке належить до компетенції відповідної публічної особи, а сам договір спрямовано на виконання цієї компетенції. Адміністративний договір укладають лише у таких випадках:

1) щоб припинити правовий спір, особливо, судовий процес;

2) якщо правові норми дають публічній особі свободу щодо видання адміністративного акта, його змісту або щодо вчинення фактичної дії.

Адміністративний договір є лише одним з чотирьох видів договорів публічного права, до яких віднесено також договір делегування, договір про участь, договір про співпрацю.

За договором делегування публічна особа може делегувати приватній особі або іншій публічній особі таке завдання управління, яке включає в себе прийняття рішень.

Договір про участь передбачає залучення публічної особи до своєї діяльності представників суспільства (громадських організацій, інших організованих груп, окремих компетентних осіб) шляхом включення їх до робочих груп або попросивши їх дати висновок.

Договір про співпрацю укладають для більш ефективного виконання завдань публічної адміністрації, які належать до компетенції принаймні однієї сторони - публічної особи. За цим договором компетенція публічної особи, що визначена нормативними актами, не може бути делегована чи змінена. Цей договір не укладається між ієрархічно-підпорядкованими суб'єктами.

Розглянутий досвід деяких європейських держав підтверджує, що в Європі відсутнє уніфіковане розуміння адміністративного договору. В одних країнах договори за участю адміністративних органів визнаються сферою приватного права (Литва), в інших - їхня сфера застосування досить вузька (Латвія), дещо ширша (Естонія, Німеччина) або й дуже широка (Франція). Питання адміністративних договорів зазвичай регулюють адміністративно-процедурні кодекси, спеціальні закони стосовно окремих видів контрактів, а за відсутності регулювання застосовують положення цивільного договірного права. Певні види договорів можуть бути прямо визначені законом як адміністративні, а в інших випадках їхню природу з'ясовує суд.

49. У деяких країнах до поняття публічної служби включають не тільки діяльність чиновників в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування, а й тих, що працюють в державних установах та підприємствах (пошта, залізниця тощо). Публічною службою може вважатися також діяльність приватних осіб, що здійснюється в публічних інтересах, на замовлення чи за дорученням адміністративних органів.

Рекомендована література

Руденко А. В. Адміністративне судочинство: становлення та здійснення: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.2007 / Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого. - Х., 2006. - 20 с.

Стефанюк В. Судовий адміністративний процес: Монографія. - Харків: Фірма "Консум", 2003. - С. 115 - 138.

Стефанюк В. Адміністративний договір - вимога сьогодення // Право України. - 2003. - N 11. - С. 11 - 16.

Афанасьєв К. Адміністративний договір як форма державного управління (теоретико-правовий аспект). Автореферат дис. на здобуття наукового ступеня к. ю. н. - Х., 2002.

Афанасьєв К. Адміністративні договори: реалії та перспективи. - Луганськ, 2004. - 320 с.

Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А. Н. Козырина и М. А. Штатиной. - М.: Спарк, 2003. - С. 91 - 128, 146 - 160, 240 - 252, 299 - 301, 309 - 311, 342 - 355, 375 - 377, 427 - 238.