Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Коментар:

1. Наведене у ст. 15 визначення замаху на злочин, порівняно з таким визначенням, яке давав КК 1960 р., містить дві новели: 1) на законодавчому рівні закріплено, що стадія замаху можлива лише у злочинах, вчинюваних з прямим умислом; 2) шляхом використання терміна "діяння" уточнено, що замах на злочин може набувати форми як активних дій, так і бездіяльності (наприклад, мати не годує новонародженого, бажаючи його смерті, лікар, маючи на меті позбавлення життя тяжко хворого, не надає йому належної медичної допомоги). На відміну від готування кримінальна відповідальність за замах на злочин настає незалежно від ступеня тяжкості вчиненого особою злочину.

2. Аналіз ст. 15 дає змогу виокремити три ознаки замаху: 1) вчинення діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину; 2) недоведення злочину до кінця; 3) причини незавершеності злочинного діяння не залежать від волі винного.

Безпосередня спрямованість на вчинення злочину означає, що особа розпочинає вчинення дій (бездіяльності), передбачених відповідною статтею Особливої частини КК (починає виконувати об'єктивну сторону злочину, ставить об'єкт кримінально-правової охорони у стан безпосередньої небезпеки заподіяння йому істотної шкоди). Наприклад, за ст. 15, ч. 2 ст. 368 треба кваліфікувати вимагання хабара, отримати який службовій особі не вдалося з незалежних від її волі причин. Поведінка, яка розцінюється як вимагання, поряд з власне отриманням незаконної майнової винагороди за дії (бездіяльність) з використанням службового становища, входить до об'єктивної сторони кваліфікованого складу злочину - одержання хабара, поєднаного з вимаганням.

Для відмежування замаху на злочин від готування до нього потрібно з'ясувати, чи є вчинене особою діяння складовою частиною об'єктивної сторони того чи іншого злочину. Залежно від характеру злочинного посягання одні й ті самі діяння можуть розглядатись і як готування, і як замах. Скажімо, незаконне проникнення у квартиру може утворювати замах на злочин (крадіжку чужого майна з проникненням у житло), а може розглядатися як готування до злочину (наприклад, вбивства власника житла).

Розмежовуючи замах і закінчений злочин, необхідно враховувати: а) конструкцію складу злочину, яка впливає на момент його закінчення; б) зміст умислу винної особи.

3. Притаманна замаху з об'єктивної сторони незавершеність посягання виражається у відсутності однієї чи декількох ознак, передбачених відповідною нормою Особливої частини КК. У разі вчинення замаху на злочин з матеріальним складом ознакою об'єктивної сторони, якого не вистачає, можуть бути суспільно небезпечні наслідки. Недоведення злочину з формальним складом до кінця може полягати у невчиненні всіх дій, які становлять його об'єктивну сторону.

У замаху відсутня характерна для закінченого злочину єдність задуманого та реально вчиненого винною особою. Так, якщо при вчиненні викрадення умисел особи був спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах, і він не був реалізований з незалежних від її волі причин, вчинене кваліфікується як замах на викрадення у великих чи особливо великих розмірах, незалежно від кількості фактично викраденого. При цьому, якщо фактично заподіяні наслідки досягли показника, який охоплюється умислом винної особи і ознакою складу злочину, передбаченого статтею (частиною, пунктом статті) Особливої частини КК, має місце не замах на злочин, а закінчений злочин.

Нереалізованість умислу як ознака замаху має бути істотною, такою, що впливає на правову оцінку вчиненого. Так, якщо службова особа прагнула отримати хабар у великому розмірі, а фактично одержала лише його частину, яка також становить винагороду у великому розмірі, розрив між задуманим і фактично вчиненим злочином не може вважатись істотним і не впливає на оцінку вчиненого. Обидва предмети хабара перебувають у діапазоні однієї кваліфікуючої ознаки (великий розмір хабара), а тому діяння кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 без посилання на ст. 15.

Характерна для замаху незавершеність об'єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі. Під такими причинами потрібно розуміти різноманітні обставини як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру, які зашкодили закінчити злочин всупереч докладеним зусиллям особи (наприклад, активний опір потерпілого, недосконалість знарядь злочину, недостатність фізичних сил чи досвіду, раптовий спалах хвороби, спрацювання охоронної сигналізації, невміння користуватись зброєю або її несправність, затримання злочинця тощо). Причини, внаслідок яких особа вимушена відмовитись від доведення злочину до кінця, можуть виникнути під впливом її власних дій (наприклад, вживання значних доз алкоголю або наркотиків, втрата зброї, випадкове заподіяння самому собі тілесного ушкодження).

Однією з причин недоведення злочину до кінця є фактична помилка - ситуації, коли особа помиляється стосовно об'єктивних властивостей вчиненого нею суспільно небезпечного діяння. У зв'язку з цим розрізняють такі види замаху, як замах на непридатний об'єкт і замах з непридатними засобами. У разі вчинення замаху на непридатний (нереальний, відсутній) об'єкт можливість заподіяння реальної шкоди соціальним цінностям виключається, оскільки на місці вчинення злочину взагалі відсутнє те, на що спрямоване посягання, або предмет посягання чи потерпілий не володіють належними ознаками (постріл у манекена, помилково прийнятого за людину, заволодіння непридатною до використання вогнепальною зброєю тим, хто помилково вважає її такою, що може бути використана за призначенням, тощо). Наприклад, як замах на незаконне придбання наркотичних засобів слід розцінювати дії особи, яка, будучи введеною в оману, придбаває інші засоби, що реалізуються під виглядом наркотичних.

Замах з непридатними засобами має місце тоді, коли суб'єкт для досягнення злочинного результату обирає засоби, які за своїми об'єктивними властивостями нездатні викликати бажані для винного суспільно небезпечні наслідки (наприклад, спроба вчинити вбивство за допомогою зламаної зброї або отрути, яка внаслідок тривалого зберігання втратила свої уразливі якості).

Непридатність замаху внаслідок фактичної помилки не виключає суспільну небезпеку вчиненого з огляду на спрямованість злочинного наміру. Замах на непридатний об'єкт і замах з непридатними засобами тягнуть за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах. Водночас з урахуванням конкретних обставин для правової оцінки вчиненого може бути застосована норма про малозначність діяння через відсутність суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).

4. Від непридатного замаху треба відрізняти так званий замах з нікчемними засобами. Йдеться про випадки, коли особа внаслідок надзвичайного неуцтва або релігійних забобонів обирає засоби, об'єктивно неспроможні викликати бажаний злочинний результат (апелювання до надзвичайних сил, ворожба, закляття, молитви тощо). Звернення до вказаних засобів навіть за умови впевненості особи в їх ефективності розглядається як виявлення наміру і в кримінальному порядку не переслідується. Вважається, що такі дії абсолютно позбавлені суспільної небезпеки, а встановлення за них кримінальної відповідальності означало б стирання меж між правом і мораллю, суперечило б здоровому глузду і загальновідомим законам розвитку природи.

5. Закон (частини 2 і 3 ст. 15) виділяє закінчений і незакінчений замахи на злочин. В основу цього поділу законодавцем покладено суб'єктивний критерій - власне уявлення суб'єкта про ступінь завершеності вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння. Закінченим є замах, при якому суб'єкт зробив усе, що вважав за необхідне, однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі (наприклад, особа з метою вбивства стріляє у потерпілого і, вважаючи, що мети досягнуто, залишає його на місці злочину, а згодом життя потерпілого рятується). При незакінченому замаху винний, хоч і безпосередньо спрямовує свої зусилля на вчинення злочину, не робить всього того, що вважає за необхідне для досягнення злочинного результату, усвідомлює неповноту вчинення своїх дій і необхідність їх продовження (наприклад, винного, який таємно вилучив у квартирі чуже майно, затримують при виході з неї).

За умови рівності всіх інших обставин закінчений замах зазвичай розглядається як більш суспільно небезпечне діяння, ніж незакінчений, що має знаходити відображення

при призначенні винному покарання. Поділ замаху на закінчений і незакінчений має значення для вирішення питань, пов'язаних з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця (див. коментар до ст. 17).