Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, -

караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, -

караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -

караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого та з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення.

Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Коментар:

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є авторське право та суміжні права. Його додатковим факультативним об'єктом може бути встановлений порядок здійснення службовими особами своїх повноважень.

2. Обов'язковою ознакою злочину є потерпілий. Ним можуть бути: 1) суб'єкти авторського права: а) автор - фізична особа, творчою працею якої створено твір та яка має особисті (немайнові) і майнові права на нього; б) спадкоємці автора та особи, яким автор чи його спадкоємці передали свої авторські майнові права; 2) суб'єкти суміжних прав: а) виконавець творів - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів; б) його спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; в) виробник фонограм - фізична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків; г) його спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; д) виробник відеограм - фізична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень; е) його спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм.

3. Предмет злочину, яким є відповідні об'єкти авторського права і суміжних прав, у різних його формах дещо відрізняється. Зокрема, у перших двох його формах ним є твір науки, літератури, мистецтва, комп'ютерна програма, база даних, виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у третій - тільки виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у четвертій - будь-який об'єкт авторського права і суміжних прав.

Загалом об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Твір - це оригінальний, як обнародуваний, так і необнародуваний, продукт творчої праці вченого, письменника, художника та ін. До творів належать: літературні письмові твори (книги, брошури, статті, комп'ютерні програми тощо), їх сценічні обробки, а так само обробки фольклору, придатні для сценічного показу; лекції, проповіді та інші усні твори; музичні і драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу; аудіовізуальні твори; скульптури, картини, інші твори образотворчого мистецтва і фотографії; твори архітектури; твори прикладного мистецтва; ілюстрації, карти та інші твори, що стосуються географії, геології та інших галузей науки; переклади, аранжування, деякі інші переробки творів і обробки фольклору (похідні твори); наукові результати, зафіксовані на носіях наукової інформації у формі звіту, наукової праці, наукової доповіді, монографічного дослідження, наукового відкриття тощо; інші твори, у т. ч. дизайн-проекти інтер'єрів приміщень, вивіски, емблеми та інші елементи візуальної інформації, рекламні буклети тощо. Предметом цього злочину може бути і службовий твір, тобто створений автором у порядку виконання службових обов'язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем.

Комп'ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

База даних (компіляція даних) - сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, у т. ч. - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп'ютера) чи інших засобів.

Публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи кабелями) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій). Грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети та інші носії записів є примірниками фонограми.

Відеограма - відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.

Програма мовлення - програма, яка містить певні передачі і може бути сповіщена шляхом ретрансляції або в інший спосіб.

Не визнаються об'єктами авторського права і, відповідно, предметом цього злочину: а) повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації; б) твори народної творчості (фольклор); в) видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади; г) державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій; д) грошові знаки; е) розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду).

4. З об'єктивної сторони злочин проявляється у діях, які можливі у таких формах:

1) незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

2) незаконне розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а також виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;

3) незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;

4) інше порушення авторського права і суміжних прав.

Обов'язковими ознаками об'єктивної сторони цього злочину є також суспільно небезпечні наслідки у виді завдання матеріальної шкоди у значному розмірі (ч. 1 ст. 176) і причиновий зв'язок між вказаними діями і наслідками. Визначення розмірів матеріальної шкоди (значного, великого та особливо великого) дається у примітці до ст. 176.

Відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми, комп'ютерної програми, бази даних в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у т. ч. цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати машина.

Тиражування виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації означає їх відтворення на вказаних носіях.

Розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав - це будь-яка дія, за допомогою якої ці об'єкти безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, у т. ч. доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Третя форма цього злочину передбачає поєднання двох дій - незаконного тиражування та розповсюдження відповідних предметів, яке здійснюється за допомогою певних засобів. Такими засобами є: аудіо- та відеокасети, дискети, інші носії інформації (фото- та кінострічки, магнітні диски, компакт-диски тощо).

Відповідно до конструкції складу відповідальність за злочин, передбачений ст. 176, настає у разі будь-якого умисного порушення авторського права і суміжних прав. Перелік таких порушень визначено Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Проте, у ст. 176 до іншого порушення авторського права і суміжних прав слід відносити лише:

а) вчинення дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 зазначеного Закону обмежень майнових прав;

б) піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав, зокрема опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України контрафактних примірників творів (у т. ч. комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

в) плагіат - оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

г) ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у т. ч. комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;

д) підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;

е) публічне сповіщення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

При цьому слід враховувати, що окремі дії, перелічені у ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" як порушення авторського права і суміжних прав, не можуть визнаватися іншим порушенням авторського права і суміжних прав у контексті ст. 176. Це пояснюється тим, що: 1) деякі з них окремо визначені у перших трьох формах цього злочину; 2) готування до злочинів, передбачених частинами 1 і 3 ст. 176, не може тягнути за собою кримінальної відповідальності (див. ч. 2 ст. 14), а тому не є злочином, наприклад, вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав; 3) ст. 176 охороняє лише майнові права потерпілого, а тому не є злочином, наприклад, вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Склад цього злочину сформульовано як матеріальний: злочин вважається закінченим з моменту настання матеріальної шкоди у значному розмірі.

Плагіат або деякі інші порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що не пов'язані із заподіянням матеріальної шкоди, або заподіяли матеріальну шкоду у розмірі, який відповідно до ст. 176 КК не є значним, кваліфікуються за ст. 512 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. Крім того, захист авторського права здійснюється за допомогою норм не тільки кримінального та адміністративного, а й цивільного законодавства.

Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм кваліфікується за ст. 216.

5. Суб'єкт злочину загальний.

6. Його суб'єктивна сторона характеризується прямим або непрямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, а так само 3) завдання матеріальної шкоди у великому розмірі (ч. 2 ст. 176).

Про повторність злочинів див. ст. 32 і коментар до неї, про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб - ст. 28 і коментар до неї.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його службовою особою з використанням службового становища або 2) організованою групою, а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч. 3 ст. 176). Про поняття службова особа, використання службового становища див. примітки 1 і 2 до ст. 364, Загальні положення до розділу XVII Особливої частини КК і коментар до ст. 364.

8. Відповідно до пунктів 3 і 4 ч. 2 ст. 432 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. України суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення про знищення: товарів, виготовлених або введених у цивільний обіг з порушенням права інтелектуальної власності; матеріалів та знарядь, які використовувались переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності. Зазначене стосується відповідних положень санкцій статей 176, 177 і 229 КК.

* * * 

Конституція України (статті 41, 54).

Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (1886 р.). 31 травня 1995 р. Україна приєдналася до цієї Конвенції у вигляді Паризького акта від 24 липня 1971 р., зміненого 2 жовтня 1979 р.

Всесвітня (Женевська) конвенція про авторське право (переглянута) від 24 липня 1971 р. Набула чинності для України 23 грудня 1993 р.

Угода (СНД) про співробітництво в галузі охорони авторського права і суміжних прав від 24 вересня 1993 р. Ратифікована Україною 27 січня 1995 р.

Директива Ради 93/83/ЄЕС "Про координацію деяких положень авторського права і суміжних прав при застосуванні їх до супутникового мовлення і кабельної ретрансляції" від 27 вересня 1993 р.

Директива Ради 93/98/ЄЕС щодо уніфікації термінів захисту авторського права і деяких суміжних прав від 29 жовтня 1993 р.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. (глава 36).

Закон України "Про охорону прав на сорти рослин" в редакції від 17 січня 2002 р.

Закон України "Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993 р.

Закон України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" від 31 травня 2005 р.

Закон України "Про рекламу" від 3 липня 1996 р. (статті 4, 8, 10, 27).

Закон України "Про видавничу справу" від 5 червня 1997 р. (статті 20, 23).

Закон України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" від 5 листопада 1997 р.

Закон України "Про кінематографію" від 13 січня 1998 р. (статті 3, 4, 13, 24).

Закон України "Про наукову і науково-технічну діяльність" у редакції від 1 грудня 1998 р.

Закон України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" в редакції від 10 липня 2003 р.

Угода з торгових аспектів прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS) (розділ 5 частини III ("Кримінальні процедури")).

Міжнародна конвенція про охорону прав виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення від 26 жовтня 1961 р.

Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право від 20 грудня 1996 р.

Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми від 20 грудня 1996 р.

Положення про державну реєстрацію прав автора на твори науки, літератури і мистецтва. Затверджене постановою Кабінету Міністрів України N 532 від 18 липня 1995 р.

Положення про авторське право в картографії. Затверджене наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України та Державного агентства України з авторських і суміжних прав при Кабінеті Міністрів України N 85/41 від 26 серпня 1997 р.

Постанова Кабінету Міністрів України N 72 від 18 січня 2003 р. "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав".

Порядок виплати авторської винагороди за передачу виключних майнових прав на фільм і його використання, що створюється за державним замовленням Міністерства культури і мистецтв України. Затверджений наказом Міністерства культури і мистецтв України N 203 від 3 квітня 2002 р.