Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, - караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно абоза попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, - караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, - караються позбавленням волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

Примітка. 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за винятком діянь, передбачених статтями 212 і 212¹ Кримінального кодексу України), або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Коментар:

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений з метою протидії залученню в економіку "брудних" коштів порядок здійснення господарської діяльності, а також порядок вчинення цивільно-правових угод в частині особистого та іншого подібного використання майна, не пов'язаного з господарською діяльністю. Додатковим об'єктом виступають інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансової системи, засади добросовісної конкуренції.

2. Предмет цього злочину - кошти та інше майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також права на кошти та майно.

Грошові кошти у даному разі можуть виступати як у готівковій, так і в безготівковій формі (перебувають на банківському рахунку і їх обіг регулюється зобов'язальним правом), бути як національною, так і іноземною валютою.

Цивільне законодавство під майном як особливим об'єктом розуміє річ або сукупність речей. Речами визнаються різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки (це, наприклад, нерухомість, транспортні засоби, твори мистецтва).

Предметом розглядуваного злочину не можуть виступати ті різновиди майна, вільний обіг яких згідно з чинним законодавством заборонений або істотно обмежений, незаконні дії з якими утворюють самостійні склади злочинів і які з огляду на це відмиванню не піддаються (наприклад, зброя, бойові припаси, вибухові речовини, радіоактивні матеріали, наркотичні засоби, психотропні речовини та їхні аналоги, отруйні і сильнодіючі речовини). Вчинення угод з такими предметами, не будучи легалізацією, має кваліфікуватись не за ст. 209, а за іншими відповідними статтями (зокрема, за статтями 263, 265, 307, 322).

Грошові кошти та інше майно виступають предметом легалізації за умови, що їх одержання відбулося заздалегідь і було поєднано з порушенням норм тільки кримінального законодавства України або іншої держави. Вказівка на винятково злочинний характер одержання майна - предмета кримінально караної легалізації не означає, що ст. 209 є нормою з кримінально-правовою преюдицією, яка вимагає для свого застосування попереднього винесення обвинувального вироку за суспільно небезпечне протиправне діяння - джерело "брудних" доходів. Положення про необхідність дотримання у повному обсязі стосовно суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, конституційного принципу презумпції невинуватості вже на момент порушення кримінальної справи за розглядуваною статтею КК є необґрунтованим. Вказаному принципу не суперечить та обставина, що у ряді кримінально-правових норм (зокрема, статтях 45 - 48, 198, 396) йдеться про вчинення злочину особою безвідносно до того, чи встановлено це у судовому порядку. Крім цього, можливою є ситуація, коли суб'єкт, який вчинив предикатне діяння, переховується від слідства і суду або з інших причин не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, а одержане ним "брудне" майно відмивається іншими особами. Таким чином, відповідальність за ст. 209 не виключена у тих випадках, коли особа, котра вчинила предикатне діяння, була звільнена від кримінальної відповідальності в установленому законом порядку (у зв'язку із закінченням строків давності, застосуванням амністії тощо) або не притягувалася до такої відповідальності (наприклад, у зв'язку зі смертю), а одержані внаслідок зазначеного діяння кошти або інше майно стали предметом легалізації.

Для інкримінування ст. 209 особі, яка не вчиняла предикатного діяння, достатньо встановленого за допомогою будь-яких об'єктивних даних усвідомлення нею того, що вона вчинює дії з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів. Наявність обвинувального вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні предикатного злочину, іншого процесуального документа суду, що підтверджує факт вчинення такого злочину (наприклад, постанови про звільнення особи від кримінальної відповідальності), або принаймні постанови про порушення кримінальної справи полегшує з'ясування і доказування усвідомлення кримінально караного характеру походження відповідного майна.

Кваліфікація за ст. 209 можлива і тоді, коли особа не притягувалась до кримінальної відповідальності за предикатне діяння. У такому випадку особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчинює легалізацію таких коштів (майна).

Майно потрібно вважати одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, якщо воно прямо або опосередковано отримано в результаті вчинення такого діяння. Наприклад, предметом коментованого злочину слід визнавати те майно, яке отримане в обмін на здобуте злочинним шляхом або внаслідок його іншої реалізації (скажімо, товари, куплені на викрадені гроші). Головне, щоб винна особа, яка опинилась на кінці цього своєрідного ланцюжка, усвідомлювала відповідне джерело походження майна, а спосіб його одержання не був вчиненням діяння, що містить ознаки складу злочину, передбаченого ст. 209.

Стаття 209 не вказує на мінімальний розмір грошових коштів та мінімальну вартість іншого майна, легалізація яких має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватись положення ч. 2 ст. 11 про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність. При цьому слід передусім брати до уваги розмір доходів, одержаних злочинним шляхом (наприклад, вчинення дрібного побутового правочину).

Для кваліфікації за ст. 209 не має значення місце вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто місцем одержання "брудних" доходів може бути територія як України, так і іноземної держави. В останньому випадку вимагається, щоб діяння - джерело доходів визнавалось злочином одночасно і за кримінальним законом іноземної держави, і за КК України. Буквальне тлумачення п. 1 примітки до розглядуваної статті дає змогу зробити висновок про те, що вчинене за кордоном: 1) суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, не обов'язково має тягнути покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох років і більше (для визнання предикатним діянням злочину, вчиненого в іншій державі, не має значення, яке за видом та розміром покарання передбачене за його вчинення як її кримінальним законом, так і за таке саме діяння КК України у разі його вчинення на території України); 2) ухилення від сплати податкових платежів, яке за кримінальним законом іноземної держави визнається злочином і тягне за собою будь-яке покарання (а не лише у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років), у принципі, може розглядатись як предикатне діяння з погляду застосування ст. 209 КК України.

При кримінально-правовій оцінці як предикатного діяння, так і легалізації доходів, мають враховуватися положення статей 6 - 8 про дію кримінального закону в просторі.

Стосовно ж вчинених в Україні суспільно небезпечних протиправних діянь, що передували легалізації (відмиванню) доходів, то у чинній редакції ст. 209 реалізовано ідею обмеження кола діянь як джерела "брудних" доходів: 1) з кола предикатних виключені діяння, за які згідно з КК передбачено менш суворе покарання, ніж три роки позбавлення волі; 2) суспільно небезпечними протиправними діяннями, що передують легалізації доходів, не визнаються ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст. 207) та ухилення від сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (ст. 212) незалежно від того, за якою частиною ст. 207 або ст. 212 кваліфіковане те чи інше діяння та яке покарання встановлене за його вчинення.

Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого одержано майно - предмет розглядуваного злочину, на кваліфікацію за ст. 209 не впливає (за винятком вказаних вище обмежень). Це може бути той чи інший злочин проти власності, одержання хабара, вбивство з корисливих мотивів, незаконне виготовлення підакцизних товарів тощо.

Не повинні визнаватися предметом легалізації контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 201, якщо вони були одержані за межами України не злочинним, а законним шляхом. Водночас дохід, одержаний в результаті легалізації (наприклад, у вигляді отримання плати за контрабанду товарів), може визнаватись предметом цього злочину.

Не є предметом легалізації кошти або інше майно, одержані внаслідок здійснення службовою особою всупереч установленому порядку операцій з активами, що перебувають у податковій заставі і в подальшому використовуються суб'єктом господарювання - юридичною особою при здійсненні господарської діяльності. Злочинне відчуження заставлених активів (про його кримінально-правову оцінку див. коментар до ст. 212) не призводить до збільшення (прирощування) майна суб'єкта господарювання, а тому не дозволяє вести мову про одержання злочинного доходу як такого.

Не є предметом легалізації кошти (незалежно від їх розміру), одержані як субсидії, субвенції, дотації чи кредити внаслідок надання неправдивої інформації суб'єктами, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 222, хоча з такими коштами надалі і вчинюються діяння, перелічені у ст. 209, оскільки ці кошти одержуються офіційно (легально) і злочин, передбачений ст. 222, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п. 1 примітки до ст. 209.

Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за загальним правилом, необхідно кваліфікувати за спеціальною кримінально-правовою нормою (ст. 306). Якщо за зазначені кошти придбавається майно, яке не підлягає приватизації або яке не належить до обладнання для виробничих та інших потреб (скажімо, нерухомість або транспортний засіб), або ж такі кошти використовуються у правомірній підприємницькій та іншій господарській діяльності, але не у вигляді розміщення їх у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, вчинене треба кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 (за наявності всіх ознак складу злочину).

3. Об'єктивна сторона злочину може альтернативно виражатись в одній з чотирьох форм:

1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;

2) укладення угоди з такими коштами та майном;

3) вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження або переміщення;

4) набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Під фінансовою операцією треба розуміти будь-яку операцію, пов'язану із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу. До фінансових операцій законодавство про протидію відмиванню доходів відносить: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу й обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка. Фінансова операція може здійснюватись за допомогою як суб'єкта первинного фінансового моніторингу, так і будь-якого іншого суб'єкта господарювання, а тому для максимального охоплення всіх видів фінансових операцій залежно від їх змісту треба звертатись до відповідних нормативно-правових актів. Поняттям фінансової операції в плані відповідальності за ст. 209 охоплюються і прямо не згадані вище види банківських операцій, операцій небанківських фінансових установ та операцій, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів. Кримінально-правова оцінка вчиненого як легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, не виключається і у разі проведення тієї фінансової операції, яка згідно з чинним законодавством не підлягає ні обов'язковому, ні внутрішньому фінансовому моніторингу.

Поняття угоди доповнює описання об'єктивної сторони злочину й охоплює відмінні від фінансових операцій правочини - дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини можуть бути як односторонніми (наприклад, заповіт, довіреність), так і дво- або багатосторонніми. Це різноманітні договори - купівлі-продажу, позики, доручення, комісії, страхування, схову, перевезення, про сумісну діяльність тощо. Вказівка у ч. 1 ст. 209 на укладення угоди зумовлена тим, що операції з рухомим і нерухомим майном не у всіх випадках супроводжуються рухом грошових коштів, а тому не завжди є фінансовими операціями (наприклад, це стосується угод міни, дарування). Момент, з якого правочин вважається вчиненим, визначається Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 р. залежно від того, до якого виду належить правочин (є він реальним чи консенсуальним) та інших моментів (наприклад, дотримання обов'язкової нотаріальної форми). Якщо правочин у цивільно-правовому розумінні не вчинено з причин, які не залежали від волі винного, дії останнього за спрямованістю умислу мають розцінюватись як замах на коментований злочин і кваліфікуватись із посиланням на відповідну частину ст. 15.

Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження "брудного" майна чи володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження та переміщення - це активна поведінка винної особи, яка може полягати у: зміні правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отриманні фіктивних документів на придбання майна; вчиненні цивільно-правових угод (удавана купівля у комісійному магазині, ломбарді тощо); оформленні права власності на підставних осіб; укладенні фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг (юридичних, аудиторських, маркетингових); внесенні коштів на банківські рахунки юридичних і фізичних осіб, у т. ч. в офшорних зонах; переміщенні коштів з одного рахунку на інший (за умови, що всі зазначені дії не були способом вчинення предикатного діяння).

Зокрема, легалізацією треба визнавати переміщення "брудних" коштів у так звані "куточки податкового раю", в яких відсутні юридичні норми, що: а) зобов'язують фінансові установи зберігати інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; б) дозволяють владі отримати доступ до такої інформації; в) регулюють передачу однією країною іншій країні такої інформації.

Під набуттям майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, треба розуміти отримання такого майна винною особою, яка усвідомлює його відповідне походження, тим чи іншим оплатним або безоплатним способом (купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги або виконану роботу, одержання як подарунку або як оплати боргу тощо).

Володіння "брудним" майном означає фактичне перебування такого майна в особи, яка має можливість впливати на нього. Володіти майном може як його власник, так і інші особи, наприклад, ті, хто дістає таку можливість у силу певних договірних відносин (договори найму, комісії, схову тощо). На відміну від укладання угоди, набуття і володіння "брудним" майном здійснюється за недійсними правочинами, якими одержанню такого майна або володінню ним надається правомірний вигляд.

Використання коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, - це вилучення у тій чи іншій формі корисних властивостей такого майна для задоволення потреб власника або інших осіб. Відповідне майно може використовуватися для здійснення будь-якої легальної, у т. ч. підприємницької та іншої господарської діяльності. Йдеться, наприклад, про внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господарюючих суб'єктів або придбання підприємств-банкрутів, коли злочинні кошти видаються за їх легальний прибуток, купівлю підприємств з великими обсягами готівкових надходжень, де складно встановити фактичний обсяг проданих товарів, наданих послуг, виконаних робіт (роздрібна торгівля, сфера обслуговування, громадське харчування, гральні і розважальні заклади тощо), придбання підприємств за кордоном з використанням громадянина іноземної держави як фіктивного власника, інвестування у спільну господарську діяльність, фінансування виробництва товарів (наприклад, придбання за грошові кошти потрібних матеріалів, обладнання і сировини), виплату дивідендів і заробітної плати, поповнення обігових коштів суб'єкта господарювання, вилучення в інших формах корисних властивостей коштів і майна завдяки вчиненню будь-яких дій з ними (наприклад, використання під час здійснення виробничої діяльності викраденого обладнання). Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.

Злочин визнається закінченим з моменту вчинення фінансової операції або укладення угоди з майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, або з моменту набуття володіння чи використання такого майна. У частині вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження "брудного" майна, володіння ним, прав на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження або переміщення, є підстави визнавати злочин усіченим - його слід вважати закінченим з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи вдалося винній особі у такий спосіб досягнути поставленої мети, пов'язаної з прихованням чи маскуванням певних обставин.

Порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, тягне за собою адміністративну (ст. 1669 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р.) або кримінальну (статті 2091, 367 КК) відповідальність.

4. Суб'єкт злочину загальний. Якщо злочин виражається у вчиненні відповідних правочинів, за його скоєння може відповідати особа, яка набула в установленому законом порядку повної цивільної дієздатності і не позбавлена дієздатності судом або не обмежена у ній. Вимога щодо цивільної дієздатності суб'єкта злочину не є обов'язковою у разі "посереднього" вчинення легалізації.

За ст. 209 може нести відповідальність як особа, яка вчинила суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, і наступні дії, які охоплюються поняттям легалізації, так і той, хто не вчиняв предикатного діяння.

Особи, які не виконують об'єктивну сторону легалізації, але умисно сприяють їй шляхом дії або бездіяльності (наприклад, надають можливість скористатись банківським рахунком), можуть притягуватись до відповідальності як пособники із посиланням на ч. 5 ст. 27. Це стосується і працівників суб'єктів первинного фінансового моніторингу (про поняття таких суб'єктів див. коментар до ст. 2091), нотаріусів, фінансових консультантів. За наявності підстав зазначені особи можуть визнаватись виконавцями розглядуваного злочину.

Дії особи, яка не є суб'єктом первинного фінансового моніторингу, що полягають у збуті майна, одержаного внаслідок вчинення злочину (наприклад, крадіжки) іншими особами, не утворюють складу легалізації коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом (ст. 209), якщо такому майну не надається вигляд правомірно здобутого. Залежно від конкретних обставин справи зазначені дії містять ознаки пособництва у крадіжці або складу злочину, передбаченого ст. 198.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Сумлінна помилка щодо походження зазначеного у ч. 1 ст. 209 майна виключає кримінальну відповідальність за цією статтею. Для кваліфікації за ст. 209 не вимагається точної обізнаності про характер та конкретні обставини вчинення предикатного діяння, але необхідним є усвідомлення особою тих фактичних обставин вчиненого, з якими КК пов'язує можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років. Обізнаність особи про відповідне походження "брудного" майна встановлюється у кожному конкретному випадку.

Найменування розглядуваного злочину, а також звернення до положень законодавства про протидію відмиванню дають змогу зробити висновок про те, що у ст. 209 йдеться про таке залучення відповідного майна у побутовий і господарський обіг, яке поєднується з прагненням надати даному процесу правомірного вигляду. Це прагнення може поєднуватись із задоволенням власних потреб чи мотивів винної особи (наприклад, з бажанням отримати прибуток або допомогти тому, хто вчинив предикатне діяння, уникнути покарання за скоєне).

Для кваліфікації за ст. 209 потрібно встановити, що дії винного були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню відповідними коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їхнього походження. Тобто бажання приховати справжнє джерело майна, з яким вчинюються угоди, інші дії або яке використовується, і видати "брудне" майно за легальні доходи виступає як обов'язкова характеристика суб'єктивної сторони. Через відсутність такого бажання випадки використання "брудного" майна для продовження вчинення незаконних, у т. ч. кримінально караних діянь (наприклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації) не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 209. З таких саме підстав не за ст. 209, а за ст. 396 слід кваліфікувати заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, яке включає в себе і приховування предметів, здобутих шляхом його вчинення (наприклад, їх зберігання, переховування, транспортування або переробку).

6. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) повторність; 2) вчинення його за попередньою змовою групою осіб або 3) у великому розмірі.

Про поняття повторності див. ст. 32 і коментар до неї. У частині 2 ст. 209 йдеться про повторність лише тотожних злочинних діянь і не передбачено посилення відповідальності за повторність однорідних злочинів. У зв'язку з цим, якщо легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, передувало використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 306), ця обставина не може слугувати підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 209 за ознакою повторності. Відсутня повторність у разі, коли у вчиненій легалізації "брудних" доходів вбачаються ознаки продовжуваного злочину (скажімо, має місце "смарфінг" - структурування або ситуація, коли особа, придбаваючи нерухомість для її наступного продажу, надалі, як і заплановано, реалізує майно, або випадок, коли особа, реалізуючи єдиний умисел, з одним і тим самим майном, одержаним злочинним шляхом, послідовно вчинює декілька діянь, альтернативно зазначених у ч. 1 ст. 209). Під "смарфінгом" у міжнародній фінансовій практиці розуміється обхід формальних обмежень за допомогою техніки подрібнення внеску, здійснення фінансової операції з готівкою на суму, трохи меншу за ту, що визначена законодавством як мінімальний показник для заповнення і подання відповідної інформації.

Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 і коментар до неї. Про великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, див. п. 2 примітки до ст. 209.

7. Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його організованою групою; 2) в особливо великому розмірі.

Про поняття вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 і коментар до неї, а про особливо великий розмір легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, - п. 3 примітки до ст. 209.

8. Легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, потрібно відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 198.

Предметом легалізації є майно, яке не лише прямо, а й опосередковано отримано злочинним шляхом. Так, якщо особа на грошові кошти, отримані в результаті вчинення злочину, придбаває цінні папери, які згодом обмінює на інше майно, то це не перешкоджає застосуванню ст. 209 (за умови усвідомлення винним злочинного характеру первісного походження видозміненого надалі майна). До предмета ж злочину, передбаченого ст. 198, відносять тільки те майно, яке отримано в результаті вчинення злочину безпосередньо. Крім цього, ст. 198 не обмежує коло тих злочинів, унаслідок вчинення яких одержується майно, придбання, отримання, зберігання або збут якого надалі тягне кримінальну відповідальність (для порівняння див. п. 1 примітки до ст. 209). Якщо предметом деяких різновидів злочину, передбаченого ст. 209, поряд із власне коштами і майном визнаються також права на такі кошти і майно (охоплюються поняттям доходів як економічної вигоди), то для злочину, описаного у ст. 198, таке розширення предмета злочину нехарактерне.

Відрізняються злочини, описані у статтях 198 і 209, також за ознаками об'єктивної сторони. Дії, вказані у ст. 198, тягнуть кримінальну відповідальність за даною статтею КК лише за умови, що у вчиненому не вбачається ознак легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто ознак складу злочину, передбаченого ст. 209. Наприклад, придбання і збут майна, які фігурують у ст. 198 і за певних умов можуть розглядатись як укладення і виконання цивільно-правової угоди, не повинні набувати ознак відмивання майна. А згадане у ст. 198 зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, слід відмежовувати від такого передбаченого ст. 209 різновиду відмивання, як володіння майном, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів. У тому разі, коли збут, придбання, отримання і зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, не призводять до відмивання майна, яке продовжує залишатись у тіньовому обороті, вчинене потрібно кваліфікувати не за ст. 209, а за ст. 198.

Із суб'єктивної сторони, злочин, передбачений ст. 209, характеризується прагненням винної особи надати правомірний вигляд процесові залучення майна у побутовий чи господарський обіг. Така спрямованість дій не притаманна складу злочину, передбаченого ст. 198, - придбаваючи, отримуючи, зберігаючи або збуваючи майно, одержане злочинним шляхом, винна у цьому злочині особа не прагне надати майну легального статусу, не бажає використовувати його під виглядом законного в операціях, угодах і правомірній господарській діяльності. Вчинення злочину, передбаченого ст. 198, має своїм наслідком фактичне втягнення злочинних доходів у побутовий і економічний оборот без приховування справжнього джерела походження такого майна, без надання володінню, користуванню або розпорядженню таким майном правомірного вигляду.

З урахуванням того, що злочин, описаний у ст. 198, на законодавчому рівні розглядається як різновид причетності до злочину, його суб'єктом не визнається особа, яка, будучи виконавцем або співучасником, скоїла той злочин, унаслідок якого одержане майно. А за ст. 209 може нести відповідальність як особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, так і особа, яка заздалегідь пообіцяла вчинити передбачені цією статтею дії для легалізації коштів чи майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння.

* * * 

Конвенція РЄ про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 р. Ратифікована Законом України від 17 грудня 1997 р.

Директива РЄ "Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей" від 10 червня 1991 р.

Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності. Ратифікована Законом України від 4 лютого 2004 р.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. (статті 31, 32, 35, 39 - 41, 179, 190, 202 - 212, 222).

Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" від 6 березня 1992 р. (ст. 7).

Закон України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 р. (статті 63 - 65).

Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12 липня 2001 р. (статті 1, 4 - 6, 18 - 23).

Закон України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом" від 28 листопада 2002 р.

Постанова Кабінету Міністрів України і Національного банка України "Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)" N 1124 від 28 серпня 2001 р.

Концепція розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму на 2005 - 2010 роки. Схвалена розпорядженням Кабінету Міністрів України N 315-р від 3 серпня 2005 р.

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 5 від 15 квітня 2005 р. "Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом".