Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід -

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою -

карається обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Коментар:

1. Конституція України закріплює за кожною людиною право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Позбавлення особи волі на будь-який термін за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку, у процесі здійснення правосуддя, не тільки завдають істотної шкоди інтересам правосуддя, а й посягають на гарантовану Конституцією України свободу і недоторканність особи.

2. Основним безпосереднім об'єктом злочину є регламентована законодавством діяльність суду та інших правоохоронних органів по реалізації мети та завдань правосуддя (у його широкому розумінні) у частині забезпечення законного затримання, приводу, арешту або тримання під вартою. Його обов'язковим додатковим об'єктом є воля особи, а факультативним можуть виступати життя і здоров'я особи, інші блага.

3. Потерпілим від цього злочину може бути: підозрюваний, обвинувачений, підсудний, а також - у випадках незаконного приводу - свідок і потерпілий.

4. З об'єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному: 1) затриманні; 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3) арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371).

Затримання у кримінально-процесуальному порядку застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі, і полягає у позбавленні її волі до 72 годин. Затримання застосовується з метою підтвердження чи непідтвердження підозри у вчиненні особою злочину і вирішення питання про обрання до неї запобіжного заходу. Привід - це захід процесуального примусу, який передбачає примусове доставлення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого чи свідка органами внутрішніх справ або Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (щодо військовослужбовців та працівників Збройних Сил України) в орган дізнання, до слідчого, прокурора або до суду.

Затримання і привід є незаконними, якщо вони здійснюються за відсутності вказаних у законі підстав, або з порушенням умов, які визначають порядок їх застосування. Наприклад, незаконним є затримання особи за відсутності підстав, передбачених ст. 106 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р., або без складання протоколу тощо.

Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосовується лише у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки, і лише у виняткових випадках - у виді позбавлення волі на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув'язненні підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або засудженого. Незаконним арешт (взяття під варту) буде як за відсутності підстав для його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, наприклад: у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який законом не передбачено покарання у виді позбавлення волі; у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття під варту.

Місцями попереднього ув'язнення для тримання осіб, взятих під варту, є слідчі ізолятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в місцях тримання затриманих (як правило, не більш як три доби і загалом не більше десяти діб), а військовослужбовці також - на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків тримання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, або тримання під вартою у місцях, не передбачених законом (скажімо, в кабінеті слідчого чи у підвалі будівлі відділу внутрішніх справ), а також тримання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину) або у застосуванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце також у випадку невиконання вимог Закону "Про попереднє ув'язнення" про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту.

Злочин, передбачений частинами 1 і 2 ст. 371, є закінченим з моменту вчинення передбачених у них дій.

5. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий і прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою - також начальник місця попереднього ув'язнення.

Суб'єктом незаконного арешту може бути тільки суддя, оскільки відповідно до статей 1652 і 1653 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р. вирішення питання про взяття особи під варту (арешт) є компетенцією суду (судді), який з цього приводу виносить постанову. Але судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, яка передбачає спеціальний склад злочину.

Інші, крім службової особи органу дізнання, слідчого, прокурора і судді, службові особи за незаконні затримання, привод, арешт і тримання під вартою несуть відповідальність за статтями 365 або 424.

6. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

7. Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. 3 ст. 371) визнає: 1) спричинення ним тяжких наслідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Поняття тяжких наслідків є оціночним. Їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнаватися: самогубство особи, її тяжке захворювання, позбавлення життя підозрюваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув'язненими тощо. Про поняття корисливих мотивів та інших особистих інтересів див. коментар до статей 115 і 148.

* * *

Конституція України (ст. 29).

Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. (статті 14, 70, 106, 107, 115, 136, 155, 156, 158, 1652, 1653, 288, 434, 437).

Закон України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 р. (статті 10 - 11).

Закон України "Про попереднє ув'язнення" від 30 червня 1993 р. (ст. 20).

Закон України "Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України" від 7 березня 2002 р.

Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих. Затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України N 864 від 28 грудня 1995 р.

Наказ Міністерства внутрішніх справ України N 300/73 від 23 квітня 2001 р. "Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та додержанні встановлених законом строків затримання і тримання під вартою під час досудового слідства".

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 4 від 25 квітня 2003 р. "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства".