Кримінальний кодекс України (KК України). Науково-практичний коментар.

1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Коментар:

1. Відповідно до ст. 38 дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення злочину, спрямовані на затримання особи, яка його вчинила, і доставлення її відповідним органам влади, не є злочином, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали небезпечності посягання та обстановці затримання злочинця. Частиною 1 ст. 38 охоплюються також ситуації, коли затриманій особі під час затримання заподіяно певну шкоду.

Затримання особи, яка вчинила злочин, означає позбавлення її можливості вільного пересування та вчинення певних дій, насамперед спрямованих на зникнення з місця вчинення злочину.

2. Затримання особи, що вчинила злочин, і заподіяння їй шкоди під час затримання є правомірним за таких умов:

1) особа, що затримується, вчинила злочин (замах на злочин або готування до злочину, яке відповідно до ст. 14 тягне за собою кримінальну відповідальність). Не може вважатися правомірним заподіяння шкоди при затриманні особи, яку помилково вважають такою, що вчинила злочин. З огляду на те, що у ст. 38 йдеться про особу, яка вчинила саме злочин (а не посягання, напад чи вторгнення, як у ст. 36), так само не є правомірним заподіяння шкоди при затриманні такої, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, і неосудної особи;

2) затримання здійснюється безпосередньо після вчинення злочину. Вжитий у законі термін "безпосередньо" не слід розуміти у тому сенсі, що особа, яка вчинила злочин, може бути затримана лише на місці вчинення злочину відразу ж після його вчинення. Положення ст. 38 поширюється також на випадки, коли така особа залишила місце злочину, а потерпілий або інші особи змушені були здійснювати її переслідування і затримали її через деякий час поза місцем вчинення злочину.

Несвоєчасне затримання особи, яка вчинила злочин, тобто її затримання і доставлення органам влади потерпілим чи іншими особами, не уповноваженими відповідно до закону затримувати правопорушників, за обставин, які виключають можливість визнання затримання таким, що здійснене безпосередньо після вчинення злочину (наприклад, тоді, коли особа, яка вчинила злочин, була впізнана і затримана через тиждень або через місяць після вчинення нею злочинного діяння), не охоплюється положеннями ст. 38. Якщо у такому випадку внаслідок дій, спрямованих на затримання, злочинцеві не було заподіяно шкоди, особа (особи), яка здійснила затримання, згідно з діючим кримінальним законодавством не підлягає кримінальній відповідальності у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину. У разі заподіяння внаслідок несвоєчасного затримання шкоди здоров'ю, майну затриманого, а так само у разі позбавлення його життя, дії, які спричинили такі наслідки, за наявності підстав мають кваліфікуватись за відповідними статтями КК про злочини проти життя та здоров'я особи або про злочини проти власності;

3) затримання провадиться з метою доставлення особи, яка вчинила злочин, відповідним органам влади. Якщо затримання здійснене з іншою метою (помста за вчинений злочин, самочинна розправа тощо), воно не вважається правомірним, і особа, що здійснила таке затримання, підлягає за заподіяну шкоду кримінальній відповідальності на загальних підставах. До відповідних органів влади слід відносити правоохоронні органи, органи дізнання, досудового слідства і суд;

4) шкода, заподіяна особі, яка вчинила злочин, є необхідною для її затримання і відповідає небезпечності посягання та обстановці затримання. Шкода при затриманні такої особи може бути заподіяна внаслідок застосування проти неї фізичної сили, а у певних випадках - зброї чи інших знарядь, за допомогою яких можуть бути завдані фізичні ушкодження. Не виключається вчинення при затриманні дій, якими може бути пошкоджене чи знищене майно особи, яка вчинила злочин (наприклад, пошкодження автомобіля, на якому вона намагалась втекти). Шкода, заподіяна при затриманні, вважається такою, що відповідає обстановці затримання, лише за умови, що особа, яка вчинила злочин, чинить опір або намагається ухилитись від затримання. За цих обставин допускається заподіяння шкоди, яка є необхідною для подолання опору або для позбавлення можливості ухилитись від затримання. Закон вимагає, щоб заподіяна при затриманні шкода відповідала небезпечності посягання. Отже, шкода має бути адекватною характеру та наслідкам вчиненого злочину. З огляду на це, неправомірним, наприклад, є позбавлення життя або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особі, яка вчинила злочин невеликої тяжкості.

3. Якщо за наявності інших передбачених ст. 38 умов затримуваній особі умисно заподіяна шкода, що явно перевищує необхідну, особа, яка здійснювала затримання, несе відповідальність у випадках, передбачених статтями 118 та 124. Заподіяння при затриманні менш значної, ніж смерть і тяжкі тілесні ушкодження, хоча б і надмірної шкоди не тягне за собою кримінальної відповідальності. Під тяжкою шкодою при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, слід розуміти смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження.

Якщо особа, яка здійснює затримання, внаслідок опору особи, яка вчинила злочин, не могла за обставинами справи усвідомлювати невідповідність вжитих нею заходів обстановці затримання, відповідальність за перевищення заходів, необхідних для затримання, не настає.

4. Слід відрізняти затримання особи, яка вчинила злочин, від інших обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема, від необхідної оборони. Проте у випадках, коли особа, яка вчинила злочин, намагається ухилитись від правомірного затримання із застосуванням насильства або використовує для цього зброю чи інші знаряддя, з допомогою яких можуть бути завдані фізичні ушкодження, її дії слід розглядати як суспільно небезпечне посягання, а спрямовані на відбиття такого посягання дії осіб, які намагаються її затримати, слід розглядати як вчинені у стані необхідної оборони від такого посягання, і оцінювати за правилами ст. 36.

5. Положення ст. 38 поширюються і на вчинені за зазначених у ній обставин дії працівників правоохоронних органів, інших осіб, уповноважених відповідно до закону затримувати правопорушників. За інших обставин дії таких осіб, спрямовані на затримання правопорушників, використання при цьому зброї та спеціальних засобів мають відповідати вимогам щодо їх правомірності, які встановлюються спеціальними законами та виданими у відповідності з ними підзаконними нормативно-правовими актами.

6. Конституцією та законами України встановлено випадки, коли затримання не допускається навіть за наявності умов, зазначених у ст. 38. Зокрема, не допускається затримання службових осіб, які користуються правом недоторканності. Такими службовими особами є Президент України, який на час виконання ним повноважень користується правом недоторканності, народний депутат України, який не може бути затриманий без згоди Верховної Ради України, та суддя, який не може бути затриманий без згоди Верховної Ради України до винесення щодо нього обвинувального вироку судом.

Не є правомірними дії, спрямовані у ситуаціях, передбачених ст. 38, на затримання і доставлення органам влади службової особи, яка користується правом недоторканності, якщо її службове становище відоме тому, хто здійснює затримання. У цих випадках дії, спрямовані на затримання, залежно від обставин справи можуть кваліфікуватись за статтями 146, 346, 371, 377 чи іншими статтями КК.

Затримання за зазначених вище обставин не є злочином, якщо особа (особи), яка здійснює затримання, не знала, що затримуваний є суддею або народним депутатом України. Однак у разі пред'явлення посвідчення чи іншого документа, що засвідчує особу та службове становище судді чи народного депутата України, будь-які дії, спрямовані на затримання, мають бути припинені, а особа, яка є народним депутатом України чи суддею - негайно звільнена. У разі продовження дій, спрямованих на затримання, після того, як з'ясовано, що затримуваний є народним депутатом України чи суддею, особа, яка вчинила такі дії, підлягає за це кримінальній відповідальності на загальних підставах залежно від обставин справи та характеру заподіяної при затриманні шкоди.

* * * 

Конституція України (статті 80, 105, 126).

Кримінально-процесуальний кодекс України від 28 грудня 1960 р. (статті 106, 115, 139).

Закон України "Про Державну податкову службу в Україні" від 4 грудня 1990 р. в редакції від 24 грудня 1993 р. (ст. 22).

Закон України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 р. (статті 11 - 151).

Закон України "Про державну прикордонну службу України" від 3 квітня 2003 р.

Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 р. (ст. 8).

Закон України "Про Службу безпеки України" від 25 березня 1992 р. (статті 24, 25).

Закон України "Про статус народного депутата України" від 17 листопада 1992 р. в редакції від 22 березня 2001 р. (ст. 27).

Закон України "Про статус суддів" від 15 грудня 1992 року (ст. 13).

Закон України "Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб" від 4 березня 1998 р. (ст. 18).

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 1 від 26 квітня 2002 р. "Про судову практику у справах про необхідну оборону" (пункти 3, 6).