Кодекс Законів про працю України (КЗпПУ). Науково-практичний коментар.

На час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Коментар:

1. Стаття, що коментується, гарантує працівникам збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку на час виконання державних і громадських обов'язків. Але це правило не є нормою прямої дії. Збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку гарантується лише тоді, коли законодавство передбачає можливість виконання державних і громадських обов'язків у робочий час. Усім, кому подобається займатися в робочий час так званою громадською роботою, слід враховувати, що загального правила про можливість займатися в робочий час такою роботою немає. І в будь-якому випадку для цього належить шукати законну підставу.

2. Народні депутати України здійснюють свої повноваження на постійній основі (ст. 78 Конституції України). Тому на них не можуть поширюватися гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП (вони не можуть мати роботу, від якої їх слід звільняти на час виконання депутатських обов'язків із збереженням середнього заробітку). Своє право займатися викладацькою і науковою працею, літературною, художньою і творчою діяльністю народний депутат вправі реалізувати лише у вільний від роботи час (частина перша ст. 4 Закону "Про статус народного депутата України").

3. Депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад мають право на час сесій, засідань постійних комісій рад, а також на час здійснення депутатських повноважень в інших передбачених законом випадках на звільнення від виконання трудових обов'язків. На цей час за ними зберігається місце роботи. Відшкодування середньої заробітної плати депутату за період виконання ним депутатських повноважень здійснюється за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету (п. 3 ст. 49 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 32 Закону "Про статус депутатів місцевих рад").

4. Відповідно до частини п'ятої ст. 17 Закону "Про участь громадян в охороні громадського порядку та державного кордону" за членами громадських формувань, які постраждали внаслідок злочину (крім випадків перевищення ними меж необхідної оборони), зберігається місце роботи (посада) і середня заробітна плата на весь період до поновлення працездатності чи до визнання інвалідом. Частина друга ст. 29 Закону "Про пожежну безпеку" передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, які є членами добровільних пожежних дружин (команд) за час участі їх у ліквідації пожеж або аварій, проведення пожежно-профілактичних заходів, а також за час навчальної підготовки і чергувань.

5. Народні засідателі і присяжні, якщо вони працюють, на час виконання ними обов'язків у суді мають право на винагороду, виходячи із розміру середньомісячного заробітку, але не меншого, ніж посадовий оклад судді відповідного суду. Ця винагорода виплачується судом за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті (ч. 3 ст. 72 Закону "Про судоустрій України").

6. Місце роботи і середній заробіток зберігається за свідками, експертами та перекладачами, що викликаються до суду у цивільній справі (ст. 86 ЦПК). Ст. 92 КПК передбачає збереження місця роботи і середнього заробітку за свідками, потерпілими, законними представниками потерпілих, перекладачами, експертами, спеціалістами і понятими за час, витрачений ними у зв'язку з викликом в органи дізнання, попереднього слідства, прокуратури і до суду. Середній заробіток виплачується за рахунок роботодавця за основним місцем роботи.

7. Збереження місця роботи передбачено на час передвиборної кампанії за зареєстрованими кандидатами у Президенти України. Ст. 65 Закону "Про вибори Президента України" передбачає право зареєстрованих кандидатів на звільнення від виробничих або службових обов'язків за місцем роботи з наданням неоплачуваної відпустки.

8. Кандидати в народні депутати України (крім кандидатів, які є народними депутатами України) звільняються на період виборчої компанії від виконання виробничих або службових обов'язків за місцем роботи (частина перша ст. 58 Закону "Про вибори народних депутатів України"). Конкретизується і спосіб звільнення від трудових обов'язків: надання неоплачуваної відпустки (за термінологією ст. 84 КЗпП і ст. 4, 25, 26 Закону "Про відпустки" - відпустки без збереження заробітної плати).

9. Кандидати в депутати місцевих рад і кандидати на посаду місцевого, сільського, селищного, міського голови також можуть на їх бажання звільнятися від виробничих і службових обов'язків з наданням відпустки без збереження заробітної плати в дні проведення зустрічей з виборцями та проведення інших заходів, передбачених Законом "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів".

10. Довірені особи кандидатів у народні депутати України за поданням кандидата у народні депутати можуть бути звільнені від виконання трудових обов'язків на час, необхідний для підготовки і проведення зборів та інших передвиборних заходів, передбачених законом, із збереженням середньої заробітної плати за "останнім місцем роботи" (ч. 5 ст. 29 Закону "Про вибори народних депутатів України"). Але тут же зазначається, що таке звільнення здійснюється за погодженням з власником. Відповідно до ч. 5 ст. 67 Закону "Про вибори Президента України" від виробничих або службових обов'язків за наявності згоди власника можуть бути звільнені зареєстровані довірені особи кандидатів у Президенти з часу їх реєстрації як довірених осіб і до закінчення виборчої кампанії. Заробітна плата за період звільнення не виплачується.

11. Місце роботи і середня заробітна плата зберігаються за членами комісій з всеукраїнського і місцевих референдумів (Центральної комісії, комісій Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських і селищних), якщо вони звільняються від роботи у зв'язку з участю в роботі комісій за рішенням відповідних комісій (ст. 31 Закону "Про всеукраїнський і місцевий референдуми"). Законом не визначені особливості обчислення середнього заробітку в цьому випадку, тому треба думати, тут застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати. Члени виборчої комісії, що працюють, мають право на отримання середньої заробітної плати за рахунок коштів, що виділяються на проведення референдуму.

12. Голови, заступники голів, секретарі, окремі члени виборчих комісій з виборів народних депутатів України, якщо вони за рішенням виборчої комісії вищого рівня звільняються від виконання трудових обов'язків за основним місцем роботи, мають право на оплату їх праці у виборчій комісії в розмірі, що визначається Кабінетом Міністрів України, але не нижче середньої заробітної плати за основним місцем роботи і не вище заробітної плати народного депутата України. Оплата праці здійснюється безпосередньо виконавчими органами рад за рахунок коштів на проведення виборів (ст. 17 Закону "Про вибори народних депутатів України"). Згаданий середній заробіток обчислюється відповідно до загальних правил.

13. За рішенням виборчої комісії з виборів депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів, не більше трьох її членів можуть на період виборчої кампанії працювати в комісії на постійній основі з виплатою заробітної плати відповідно до норм видатків виборчої комісії, встановлених Кабінетом Міністрів. Оплата праці в цих випадках здійснюється місцевими радами та їх виконавчими органами (ст. 29 Закону "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів"). За час роботи у виборчих комісіях за членами комісії, що працюють в комісії "на постійній основі", зберігається основне місце роботи. Підставою для цього є ст. 119 КЗпП і ч. 3 ст. 27 Закону "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів". Інші члени виборчої комісії не мають права на звільнення від трудових обов'язків та на збереження середньої заробітної плати за основним місцем роботи. Застосування в ст. 29 названого Закону формулювання "особи, які працюють в комісії на постійній основі" означає наступне. Виборчі комісії утворюються на кожні вибори (чергові, позачергові, вибори депутатів і голів, що вибули, у разі утворення нової адміністративно-територіальної одиниці). Лише повторні вибори проводять ті ж самі виборчі комісії (ч. 2 ст. 79 згаданого Закону). Після закінчення виборчої кампанії виборчі комісії припиняють свою діяльність. Тому такої постійної посади (роботи), як член виборчої комісії, немає. Робота в комісії на постійній основі означає повсякденне протягом виборчої кампанії виконання обов'язків члена комісії відповідно до прийнятого розпорядку з додержанням норми робочого часу і правом на відпочинок відповідно до законодавства про працю. Викладене не стосується Центральної виборчої комісії, яка є постійно діючим державним органом (ст. 1 Закону "Про Центральну виборчу комісію").

14. За рішенням виборчої комісії, яке затверджується виборчою комісією вищого рівня, голова, заступник голови, секретар або інші члени територіальної виборчої комісії (загальною кількістю не більше чотирьох осіб), дільничної виборчої комісії (загальною кількістю не більше трьох осіб) протягом всього або частини строку повноважень комісії можуть виконувати свої повноваження з оплатою праці в комісії за рахунок коштів, що виділяються на проведення виборів, із збереженням місця роботи (ч. 4 ст. 29, ч. 1 ст. 40 Закону "Про вибори Президента України").

15. Члени виборних профспілкових органів, не звільнені у зв'язку з виконанням цих обов'язків від своєї роботи, мають право на надання вільного від роботи часу, тобто на звільнення від виконання трудових обов'язків із збереженням робочого місця (посади). Вільний час надається цій категорії працівників на умовах, визначених колективним договором, для участі в консультаціях і переговорах, виконання інших громадських обов'язків в інтересах найманих працівників, а також на час участі в роботі виборних профспілкових органів. При цьому передбачене збереження за працівниками середнього заробітку (частина третя ст. 252 КЗпП; частина шоста ст. 41 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності").

На час профспілкового навчання працівникам, обраним до складу виборних профспілкових органів підприємства, установи, організації, надається додаткова відпустка тривалістю до 6 календарних днів із збереженням середньої заробітної плати за рахунок роботодавця (частина сьома ст. 41 названого Закону).

16. Два випадки збереження місця роботи і середнього заробітку за працівниками, які виконують у робочий час громадські обов'язки, передбачені законодавством про охорону праці:

а) уповноважені найманих працівників з питань охорони праці в робочий час можуть проходити навчання з питань, пов'язаних з виконанням своїх громадських обов'язків, а також перевіряти на підприємстві виконання вимог з охорони праці. За цей час за ними зберігається місце роботи і середній заробіток. Строк звільнення уповноважених від виконання трудових обов'язків визначається колективним договором (частина друга ст. 42 Закону "Про охорону праці"). Відповідно до п. 1.9 Типового положення про діяльність уповноважених найманими працівниками осіб з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 21 березня 2007 р. N 56, для виконання обов'язків з перевірки на підприємствах дотримання вимог нормативно-правових актів з охорони праці роботодавець звільняє уповноважених з питань охорони праці від роботи на передбачений колективним договором строк із збереженням за ними середнього заробітку;

б) пунктом 3.2 Типового положення про комісію з питань охорони праці підприємства, затвердженого наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 21 березня 2007 р. N 55, передбачене виконання членами зазначених комісій своїх обов'язків, як правило, на громадських засадах (очевидно, мається на увазі - без звільнення від виконання трудових обов'язків). Водночас передбачається і звільнення членів комісій з питань охорони праці підприємства від виконання трудових обов'язків при залученні їх до окремих перевірок  із збереженням середньої заробітної плати. Звільнення від трудових обов'язків при цьому провадиться на строк, передбачений колективним договором.

17. Звільняються від основної роботи із збереженнямсереднього заробітку особи, які беруть участь у колективних переговорах сторін, спеціалісти, запрошені для участі в робочих комісіях на період колективних переговорів і підготовки проекту колективного договору, угоди (ст. 12 Закону "Про колективні договори і угоди").

18. Ст. 119 КЗпП є правовою підставою для збереження місця роботи і середнього заробітку за особами, які залучаються до вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) як посередники або є членами примирних комісій, трудових арбітражів. Крім того, оплата праці, пов'язаної з участю у вирішенні колективних трудових спорів (конфліктів) посередників, членів примирних комісій і трудових арбітражів, провадиться в розмірі не нижчому від середньомісячного заробітку за основним місцем роботи, за рахунок сторін колективного трудового спору (конфлікту) за погодженням між ними, а якщо угода не досягнута - у рівних частках (ст. 14 Закону "Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)").

19. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата зберігаються за громадянами, які подали заяву про направлення на альтернативну службу, за час явки на засідання комісії у справах альтернативної служби (частина друга ст. 11 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу").

20. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата за місцем постійної роботи зберігаються також за працівниками, залученими до виконання державних обов'язків як:

а) члени комісій з приписки допризовників до приписних дільниць;

б) члени призовних комісій;

в) члени лікарських комісій при військових комісаріатах;

г) лікарі, середній медичний персонал, технічні працівники та обслуговуючий персонал призовних дільниць і збірних пунктів - під час взяття допризовників на військовий облік і призову громадян на військову службу або на збори;

д) лікарі, середній медичний персонал, технічні працівники та обслуговуючий персонал, що здійснюють медичний огляд, у тому числі і повторний, громадян, виконання інших функцій, пов'язаних з відправленням призваних на збірні пункти (ст. 43 Закону "Про загальний військовий обов'язок і військову службу").

21. Відшкодування переліченим особам витрат на проїзд від місця проживання до місця виконання зазначених державних обов'язків і назад, на найм житла та оплату добових за нормами, встановленим для відряджень, провадиться за рахунок коштів Міністерства оборони України (ст. 43 Закону "Про загальний військовий обов'язок і військову службу").

22. Громадянам, які залучаються до виконання військового обов'язку, надаються такі гарантії:

а) працівники, які проходять підготовку з військово-технічних спеціальностей у навчальних закладах Товариства сприяння обороні України та у відповідних професійно-технічних навчальних закладах з відривом від виробництва, на весь час виконання цих державних обов'язків, включаючи час проїзду в обидві сторони, мають право на збереження місця роботи (займаної посади) і середнього заробітку за місцем роботи. Крім того, вони мають право на компенсацію витрат по найму житла на період навчання, а також вартості проїзду. Ці гарантії і компенсаційні виплати провадяться на користь громадян військовими комісаріатами, які направляють громадян для підготовки до військової служби (ст. 13 Закону "Про загальний військовий обов'язок і військову службу");

б) працівники, прийняті або призвані на військову службу, мають право на вихідну допомогу в розмірі не менше двомісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП; ст. 21 Закону "Про загальний військовий обов'язок і військову службу");

в) право на збереження місця роботи і середнього заробітку мають громадяни на період виконання державних обов'язків, пов'язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються військовими комісаріатами на диспансерне чи стаціонарне обстеження (лікування, медичне обстеження). Вони звільняються від роботи на час виконання зазначених обов'язків та перебування в медичній установі (ч. 2 ст. 21 згаданого Закону);

г) працівники-військовозобов'язані, призвані на військові збори, мають право на збереження за ними місця роботи (посади) та середнього заробітку за місцем роботи за весь період зборів, включаючи час проїзду до місця їх проведення і назад (ч. 9 ст. 29 Закону "Про загальний військовий обов'язок і військову службу"). Порядок і розміри забезпечення коштами і матеріальними засобами військовозобов'язаних, призваних на збори, визначаються Кабінетом Міністрів.

23. Працівникам, які залучаються до альтернативної (невійськової) служби, надаються такі гарантії:

а) право на вихідну допомогу в розмірі не менше двомісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП);

б) право на попередню роботу (посаду), тобто ту роботу (посаду), що він виконував (займав) до призову. У разі відсутності цієї роботи (посади) - а це може бути не тільки при змінах в організації виробництва і праці, які призвели до ліквідації відповідних робочих місць (посад), але й у випадках, коли на робоче місце, яке раніше займав працівник, призваний на альтернативну службу, був прийнятий на невизначений строк інший працівник, - працівникові може бути надана рівноцінна робота на тому ж підприємстві. Тільки за згодою працівника йому може бути надана робота на іншому підприємстві. Формулювання "зберігається... попередня робота (посада)" (ст. 3 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу") не означає права на поновлення на роботі. При наданні іншої рівноцінної роботи після закінчення альтернативної служби працівник на роботу приймається. Його право на укладення трудового договору при цьому захищається в порядку, встановленому частиною другою ст. 232 КЗпП. Але реальний захист права працівника за таких обставин можливий не завжди. Суд не може зобов'язати роботодавця прийняти працівника на роботу, якщо немає вакантної посади чи робочого місця. Суд не може також зобов'язати роботодавця створити нове робоче місце.

24. Є численні інші правила, з яких випливає і можливість збереження місця роботи на час виконання державних або громадських обов'язків, і можливість збереження середньої заробітної плати за основним місцем роботи або за місцем виконання відповідних обов'язків:

1) ст. 26 Закону "Про аварійно-рятувальні служби" непрямо передбачає можливість збереження місця роботи за рятувальниками, які залучені в індивідуальному порядку до проведення аварійно-рятувальних робіт, а також на час необхідної професійної підготовки. За цей період їм виплачується винагорода з розрахунку середньої заробітної плати за основним місцем роботи за рахунок коштів, виділених на проведення аварійно-рятувальних робіт і робіт з ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків;

2) п. 7 Положення про конкурсну комісію передбачає збереження місця роботи (посади) і середньої заробітної плати за основним місцем роботи за особами, які залучені до роботи конкурсних комісій з продажу за конкурсом пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації.

25. Порядок обчислення середньої заробітної плати встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина перша ст. 27 Закону "Про оплату праці"). Буквально в частині першій ст. 27 Закону "Про оплату праці" записано таке: "Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України". Цитоване правило не слід тлумачити так, що Кабінет Міністрів вправі встановлювати порядок обчислення середньої заробітної плати лише у випадках, коли таке повноваження надане йому спеціальними правилами законодавства. Порівняння наведеного правила з іншими положеннями законодавства дає підстави для висновку, що під словами "випадки" маються на увазі не лише випадки, коли законом Кабінету Міністрів надане спеціальне повноваження визначати порядок обчислення середньої заробітної плати, а всі випадки, коли законодавством передбачена необхідність обчислення середньої заробітної плати. Отже, завжди, коли в законі безпосередньо не встановлено спеціальний порядок обчислення середньої заробітної плати, він визначається Кабінетом Міністрів України.

26. З правила, яке надає Кабінету Міністрів повноваження визначати порядок обчислення середньої заробітної плати, частина перша ст. 27 Закону "Про оплату праці" робить лише один виняток: для обчислення середньої заробітної плати відповідно до законодавства про пенсійне забезпечення. Але такі винятки передбачені також  законами з соціального страхування.

27. У порядку реалізації свого повноваження, даного ст. 27 Закону "Про оплату праці", Кабінет Міністрів України затвердив Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі в межах коментарю до цієї статті - Порядок).

28. Прийняття Порядку означало істотний крок уперед по шляху уніфікації обчислення середньої заробітної плати. Водночас Порядок передбачає два варіанти обчислення середньої заробітної плати:

1) перший із них застосовується для обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру оплати часу всіх щорічних відпусток, додаткових відпусток в зв'язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (підпункт "а" п. 1 Порядку). За аналогією цей варіант обчислення середньої заробітної плати повинен застосовуватись і до випадків оплати часу інших відпусток, що не названі в підпункті "а" п. 1 Порядку, але передбачені ст. 4 Закону "Про відпустки". Аналогічним чином обчислюється середня заробітна плата для визначення розміру компенсації за невикористану відпустку або її частину, якщо така компенсація допускається законом. Цей варіант обчислення середньої заробітної плати передбачає врахування заробітної плати за 12 календарних місяців, які передували тому календарному місяцю, в якому починається відпустка;

2) другий варіант обчислення розміру середньої заробітної плати застосовується в інших випадках, зокрема, при здійсненні гарантійних виплат за час:

- виконання працівниками державних і громадянських обов'язків із збереженням місця роботи;

- переведення працівника за станом здоров'я на легшу роботу;

- переведення на легшу роботу вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років;

- надання жінкам додаткової перерви для годування дитини;

- службових відряджень;

- вимушеного прогулу;

- направлення працівника на обстеження до медичної установи;

- звільнення працівників-донорів від роботи;

- залучення працівників до виконання військового обов'язку;

- тимчасового переведення працівників на іншу нижчеоплачувану роботу, коли передбачено збереження середньої заробітної плати;

- збереження середньої заробітної плати в інших випадках, передбачених законодавством.

Другий варіант обчислення середньої заробітної плати застосовується при визначенні розміру вихідної допомоги, виплачуваної при звільненні. Цей же варіант застосовується також при збереженні за працівниками місця роботи і виплаті середньої заробітної плати не за місцем основної роботи. Цей варіант обчислення середньої заробітної плати передбачає врахування заробітної плати за два календарних місяці, які передували тому календарному місяцю, в якому виникли обставини, що дають право на збереження заробітної плати.

29. Відповідно до абзацу 6 п. 2 Порядку із розрахункового періоду (12 чи 2 місяця) виключається час, протягом якого працівник відповідно до законодавства чи з інших поважних причин не працював, і за ним заробіток не зберігався чи зберігався частково. Тобто із розрахункового періоду виключається час відпусток без збереження заробітної плати, а також частково оплачувані за рахунок коштів соціального страхування відпустки жінкам, що мають дітей віком до трьох років. Крім того, із розрахункового періоду виключаються дні тимчасової непрацездатності працівників чи інші дні, коли їм виплачувалася допомога по державному соціальному страхуванню у розмірі, менше середнього заробітку, - 60 чи 80 процентів (ст. 37 Закону "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування в зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, обумовленими народженням і похованням"). При розрахунку середнього заробітку за 2 календарних місяці роботи дні тимчасової непрацездатності чи інші дні, коли працівник фактично не працював (відпустка, виконання державних обов'язків), не враховується незалежно від розміру їх оплати. Якщо не враховується певний час, то не враховується і середня заробітна плата чи допомога по соціальному страхуванню, виплачена за цей час.

30. При обчисленні середньої заробітної плати усі виплати враховуються в тому місяці, на який вони приходяться, а не в тому місяці, в якому вони фактично здійснюються. Це правило особливо актуальне в наш час, коли виплату заробітної плату затримують не на дні, не на тижні, і навіть не на місяць-два, а на багато місяців. Таким чином, якщо заробітну плату за грудень 2003 року виплачують, наприклад, у червні 2004 року, то вона буде враховуватися як груднева, а не червнева. Лише одноразова винагорода за підсумками річної роботи підприємства і за вислугу років враховується при обчисленні середньої заробітної плати як виплата того року, у якому вона здійснена (по 1/12 частині у кожному місяці).

31. При обчисленні середньої заробітної плати для оплати часу відпустки неправильно було б керуватися тим розумінням структури заробітної плати, що випливає зі ст. 2 Закону "Про оплату праці". Відповідно до букви цієї статті в структуру заробітної плати включаються всі грошові виплати і натуральні видачі, що провадяться підприємством, установами, організаціями на користь працівників і носять заохочувальний чи компенсаційний характер. Послідовне застосування ст. 2 Закону "Про оплату праці" при обчисленні середньої заробітної плати може привести до багатьох суперечливих висновків. Тому ст. 2 Закону "Про оплату праці" до трудових відносин можна послідовно застосовувати тільки в тій частині, у якій вона не суперечить ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону "Про оплату праці".

32. Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпустки провадиться виходячи з виплат за 12 календарних місяців роботи, що передували місяцю, у якому надається (починається) відпустка або в якому виплачується компенсація за невикористані відпустки (невикористані дні відпустки). Якщо працівник на даному підприємстві пропрацював менше року, то середня заробітна плата обчислюється з першого числа місяця, наступного після місяця, у якому працівник був прийнятий на роботу, до першого числа місяця, у якому надається (починається) відпустка. Відпустка в окремих випадках може надаватися, навіть якщо працівник і не пропрацював на підприємстві календарний місяць. Хоча такий варіант Порядком обчислення середньої заробітної плати і не передбачений, виходячи зі змісту названого Порядку, у такому випадку середній заробіток слід обчислювати на основі заробітної плати за відпрацьовані дні.

Для працівників з відрядною формою оплати праці у разі відсутності відомостей про заробіток за останній місяць розрахункового періоду цей місяць може бути замінений місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду (абзац сьомий п. 2 Порядку).

33. Види заробітку, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати для визначення розміру оплати часу відпустки, установлюються Порядком обчислення середньої заробітної плати. Цей Порядок застосовує новий техніко-юридичний прийом, що одержав в останній час поширення. Суть його полягає у тому, що правотворчий орган спочатку формулює позитивне правило, а потім - негативне. Очевидно, правотворчий орган (Кабінет Міністрів України) мав при цьому на увазі, що в такий спосіб стане більш зрозумілим, коли ж позитивне правило діє. Однак при застосуванні такого техніко-юридичного прийому виникає складна проблема, пов'язана з тим, що часто між сферами дії позитивного і негативного правил залишається простір, не урегульований законодавством, і неясно, які норми діють у цьому просторі.

34. Щодо Порядку обчислення середньої заробітної плати зазначена проблема вирішується з урахуванням наступного. Порядок (п. 3) у позитивному правилі називає чотири найбільші компоненти заробітної плати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, - основну заробітну плату, доплати (надбавки), премії та винагороди за підсумками роботи підприємства за рік (винагорода за вислугу років), а в кінці переліку вказує і ще на один компонент, - "тощо".

У негативній частині (п. 4 Порядку) надається вичерпний перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

35. Складностей при вирішенні питання про врахування при обчисленні середньої заробітної плати основної заробітної плати, винагороди за підсумками роботи підприємства за рік і винагороди за вислугу років не виникає. На практиці ці питання вирішуються хоча часто й інтуїтивно, але правильно. На питання, що ж є підставою для врахування при обчисленні середньої заробітної плати відрядного приробітку, навряд чи який головний бухгалтер відповість правильно. Адже цей вид оплати праці відповідно до ст. 2 Закону "Про оплату праці" не належить до основної заробітної плати (проводиться понад установлені норми, тобто тарифні ставки), важко його назвати доплатою або надбавкою, а премією назвати і зовсім неможливо. Але поставлене питання на практиці вирішується правильно шляхом врахування його при обчисленні середньої заробітної плати.

36. Складнішою є проблема врахування при обчисленні середньої заробітної плати таких неоднорідних виплат, як доплати (надбавки) та премії. При визначенні кола виплат, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, слід виходити з наступного.

36.1. У разі формулювання правотворчим органом спочатку одного правила (позитивного), друге правило (негативне), на наш погляд, завжди слід розглядати тільки як допоміжне, покликане допомогти усвідомити зміст першого. Тим більше, якщо в позитивному правилі застосовується такий чітко не визначений термін, як "тощо".

36.2. У п. 3 Порядку (позитивне правило) взагалі не перелічуються повністю усі види виплат на користь працівників, оскільки в кінці переліку зазначається "тощо". Отже, будь-які виплати, не зазначені в п. 4 Порядку, як такі, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, повинні при цьому враховуватися. Саме звідси слід зробити висновок про врахування при обчисленні середньої заробітної плати відрядного приробітку, тобто плати за перевиконання норм виробітку (у частині перевиконання).

36.3. У п. 3 Порядку не дається повного переліку доплат і надбавок. Після їх переліку зазначається "та інші", що означає можливість врахування при обчисленні середньої заробітної плати доплат і надбавок, не тільки зазначених у цьому пункті, а й не зазначених (якщо тільки вони прямо не називаються в п. 4 Порядку).

36.4. Поняття доплати і надбавки в п. 3 Порядку використовується в ширшому розумінні, ніж завжди. Так, ст. 106 КЗпП встановлює підвищену оплату праці в надурочний час. Однак така оплата в п. 3 Порядку називається доплатою (або надбавкою, що розмежувати в контексті п. 3 Порядку неможливо).

37. У п. 4 Порядку зазначається на те, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати такі види виплат.

37.1. Виплати за виконання окремих доручень одноразового характеру, які не входять до кола трудових обов'язків працівника. Спеціально зазначається, що до категорії таких виплат не відносять доплати за суміщення професій (посад), розширення зон обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, виконання обов'язків відсутнього працівника, а також різницю в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є їх штатними заступниками. Не слід вважати виконанням окремих доручень тимчасового характеру і випадки, коли працівник тимчасово переводиться на іншу, вищеоплачувану роботу на період тимчасової відсутності працівника, який завжди цю роботу виконує. Однак у силу п. 1 роз'яснення Держкомпраці і ВЦРПС "Про порядок оплати тимчасового заступництва" штатні заступники не мають права на одержання різниці в окладах за період так званого заступництва (тимчасового виконання обов'язків керівника). Тому в підпункті "а" п. 4 Порядку і вказується на недопустимість врахування за таких обставин різниці в окладах при обчисленні середньої заробітної плати (у зв'язку з відсутністю такої різниці).

37.2. Одноразові виплати. Якби правотворчий орган не дав приблизного переліку таких виплат, то можна було б скласти широкий їх перелік. Але в підпункті "б" п. 4 Порядку, як приклад такого виду виплат, називаються компенсації за невикористану відпустку, матеріальна допомога, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога. В кінці цього переліку зазначається "тощо". Звернемо увагу на ту обставину, що інші одноразові виплати, щоб вони не враховувалися при обчисленні середньої заробітної плати, повинні бути подібними переліченим, а перелічені тут такі виплати, які взагалі не підпадають під поняття заробітної плати, як воно визначається в ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону "Про оплату праці". У будь-якому випадку підвести під формулювання підпункту "б" п. 4 Порядку який-небудь вид премій неможливо.

37.3. Компенсаційні виплати. До них слід віднести компенсації, виплачувані у зв'язку з відрядженнями (відшкодування витрат на проїзд, найм житла, добових та інших витрат, передбачених законодавством), при переведенні, направленні або прийнятті на роботу в іншу місцевість (одноразова допомога на самого працівника і членів його сім'ї, компенсація витрат на проїзд і перевезення майна), при направленні на виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт (компенсація витрат на проїзд, найм житла, виплата надбавки замість добових), при постійному виконанні робіт у дорозі, виконанні робіт, які мають роз'їзний (рухомий) характер, при виконанні робіт вахтовим методом (надбавки). Очевидно, до цього виду виплат належить віднести і виплати, що провадяться за час перебування в дорозі, працівникам, які виконують роботи вахтовим методом, а також інші компенсаційні виплати (вони окремо названі в підпункті "е" п. 4 Порядку). Не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати також вартість безкоштовно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, миючих і знешкоджуючих засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування. Не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати компенсації, що виплачуються працівникам у зв'язку з втратою частини заробітку через порушення строків її виплати відповідно до Закону "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати" (підпункт "л" п. 4 Порядку).

37.4. Премії, як правило, повинні враховуватися при обчисленні середнього заробітку. Не враховуються лише такі види премій:

- за винахід і раціоналізаторську пропозицію;

- за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій;

- за впровадження нової техніки і технології;

- за збирання і здачу брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів;

- за збирання і здачу на відновлення деталей машин, автомобільних шин;

- за введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються як виробничі премії, передбачені системою заробітної плати).

Підстав для розширювального тлумачення цього переліку немає. Отже, усі премії, виплачувані за спеціальними преміальними системами, незалежно від того, внесена така система до загального положення про преміювання, яке діє на підприємстві, або діє на основі окремого положення, якщо вони не зазначені в підпунктах "г", "д" та "и" п. 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати повинні враховуватися.

37.5. Одноразові заохочення, не пов'язані з конкретними результатами праці:

- грошові і майнові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

- виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за багаторічну і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

37.6. Виплати, які виходять за межі даних трудових правовідносин:

- пенсії, державна допомога;

- літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, який виплачується не відповідно до трудового договору, а на підставі авторського договору;

- заробітна плата за роботу за сумісництвом (за винятком працівників, для яких її врахування при обчисленні середньої заробітної плати передбачене законодавством - п. 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій). При оплаті відпусток проблема врахування заробітної плати за сумісництвом втратила актуальність, оскільки за час роботи за сумісництвом працівник також має право на оплачувану відпустку, в тому числі і тоді, коли працівник уклав трудовий договір про роботу за сумісництвом на тому ж підприємстві, на якому він працює за основним трудовим договором;

- доходи (дивіденди, відсотки), нараховані на вклади членів трудового колективу в майно підприємства.

37.7. Виплати та натуральні видачі соціального характеру:

- соціальні виплати;

- дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

- вартість безкоштовно наданих деяким категоріям працівників відповідно до законодавства комунальних послуг, житла, палива і сума коштів, що є компенсацією їх вартості.

Всі інші виплати, які підпадають під визначення заробітної плати, дані в ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону "Про оплату праці" і не зазначені в п. 4 Порядку, повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати працівників. Це стосується і премій. З урахуванням викладеного при обчисленні середньої заробітної плати не слід керуватися тими критеріями класифікації премій, які використані при формулюванні пунктів 2.2, 2.3 Інструкції зі статистики заробітної плати.

38. Надалі середній заробіток із розрахунку 12 календарних місяців обчислюється в такому порядку:

38.1. Підсумований заробіток, а також допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (за винятком тієї, що виплачуються в розмірі менше 100 відсотків середнього заробітку) і у зв'язку з вагітністю та пологами за 12 календарних місяців, які передують місяцю надання (початку) відпустки, або за інший фактично відпрацьований період ділиться на кількість календарних днів у цьому дванадцятимісячному (або іншому) періоді. З цієї кількості днів виключаються святкові і неробочі дні, а також періоди, зазначені в п. 29 коментарю до цієї ж статті (абзац перший п. 7; абзац шостий п. 2 Порядку).

38.2. Одержана внаслідок дій, зазначених у попередньому абзаці, середньоденна величина (за календарний день) заробітної плати перемножується на кількість календарних днів відпустки. При цьому, до числа днів відпустки святкові і неробочі дні не включаються.

38.3. При відсутності заробітку в розрахунковому періоді розрахунки з працівником провадяться виходячи з установленої йому тарифної ставки, місячного посадового окладу (п. 4 Порядку). На це слід звернути увагу у зв'язку з тим, що іноді даються консультації, відповідно до яких вважається можливим використовувати попередній розрахунковий період для обчислення середньої заробітної плати. Це передбачено лише щодо розрахунку середнього заробітку виходячи з виплат за останні два місяці (абзац четвертий п. 2 Порядку) і не може бути поширено на випадки обчислення середньої заробітної плати виходячи з виплат за останні 12 місяців.

39. В інших випадках при обчисленні середньої заробітної плати (при збереженні за працівником середньої заробітної плати) діють такі правила:

39.1. Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат, які здійснені на користь працівника за два календарних місяці роботи, які передували тому місяцю, в якому відбулася подія, у зв'язку з якою у працівника виникло право на виплату, розмір якої обчислюється на основі середньої заробітної плати. Якщо працівник пропрацював на даному підприємстві менше двох календарних місяців, при обчисленні середньої заробітної плати враховується заробітна плата за весь фактично відпрацьований час, хоча б він і перевищував два астрономічних місяці. Так, якщо працівник влаштувався на роботу 4 липня, а подія, що стала підставою для виплати на його користь з розрахунку середнього заробітку, відбулося 26 вересня, працівник уже відпрацював на даному підприємстві два астрономічних місяці і 21 день. Але він не відпрацював двох календарних місяців, тому його середня заробітна плата повинна обчислюватися на основі тих виплат, які були здійснені за весь період його роботи на даному підприємстві до зазначеної події.

39.2. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо ж працівник і в цей період не працював, то відповідні виплати працівникові провадяться виходячи з установленої йому тарифної ставки (окладу).

39.3. Встановлені винятки для працівників плавскладу суден рибної промисловості та працівників, зайнятих на підприємствах із сезонним характером виробництва. В даному випадку мова йде не про працівників, які уклали сезонний трудовий договір, а про підприємства із сезонним характером виробництва. Викладене правило поширюється на підприємства, де у зв'язку із сезонним характером виробництва мають місце різкі коливання розміру заробітної плати. У зв'язку з цим їх середня заробітна плата може у всіх випадках розраховуватися виходячи з виплат за останні 12 місяців.

39.4. При обчисленні середнього заробітку за правилами другого варіанта не враховуються ті виплати (середній заробіток чи допомога з загальнообов'язкового соціального страхування), які провадилися на користь працівника (з фонду заробітної плати або за рахунок коштів соціального страхування) за період, коли фактично він не працював (виплата середньої заробітної плати, право на збереження якої мав працівник, виплата допомоги з соціального страхування).

39.5. Постановою від 30 липня 1999 р. до Порядку внесені зміни і доповнення, зокрема, передбачається при обчисленні середньої заробітної плати виходячи з виплат за 2 місяці у випадку, коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не цілком, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати враховувати пропорційно до відпрацьованого в розрахунковому періоді часу. Це положення, на наш погляд, не має достатнього логічного та соціально-економічного обґрунтування. Покажемо це на прикладі.

Якщо в жовтні 2004 р. працівник при шестиденному робочому тижні відпрацював 20 робочих днів, а 6 робочих днів не працював у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, і йому виплачена премія 100 грн., то сума премії, за логікою речей, повинна враховуватися при обчисленні заробітної плати, оскільки вся сума премії нарахована за ці дні фактичної роботи. Якщо в тому ж місяці працівник відпрацював 20 днів, а 6 днів перебував у відпустці, то 6 днів працівникові оплачені виходячи із середнього заробітку, а премія йому нарахована на заробіток за 20 днів. Отже, логічно повністю врахувати цю премію при обчисленні середнього заробітку. Той же висновок потрібно зробити і щодо того випадку, коли працівник ті ж 6 днів перебував у відпустці без збереження заробітної плати. Але все викладене тут ґрунтується на логічних і соціально-економічних аргументах. З точки зору юридичної слід визнати, що викладене правило не суперечить закону, воно прийняте Кабінетом Міністрів у силу наданого повноваження, а тому є чинним.

39.6. В іншому при обчисленні середньої заробітної плати на основі заробітку за два місяці застосовуються ті ж правила, що визначають коло виплат, що враховуються, що й при обчисленні середньої заробітної плати за останні 12 місяців.

39.7. Підсумований заробіток за розрахунковий період ділиться на кількість відпрацьованих робочих днів працівника за графіком для визначення середньоденної заробітної плати працівника. При необхідності може визначатися середньогодинна заробітна плата працівника. Середньогодинна заробітна плата визначається при підсумованому обліку робочого часу, якщо виплата з розрахунку середньоденної заробітної плати не забезпечує відповідності середньої заробітної плати реальному рівню заробітної плати працівника, а також у випадках, коли працівник пропрацював тільки частину робочого дня (зміни), і з'явилася підстава для виплати, розмір якої визначається виходячи із середньої заробітної плати.

39.8. Для визначення розміру виплати на користь працівника середньоденна (середньогодинна) заробітна плата перемножується на кількість робочих днів (годин) за графіком за той період, за який провадиться виплата.

40. В умовах інфляції, систематичного коригування розмірів оплати праці працівників набуло актуальності питання про врахування змін в оплаті праці (збільшення заробітної плати) при обчисленні середньої заробітної плати для визначення розміру гарантійних виплат. Правила про коригування поширюються на обидва варіанти обчислення середнього заробітку. Зміни розмірів оплати враховуються лише в тому випадку, якщо вони провадяться відповідно до актів законодавства або на підставі рішень, передбачених у колективному договорі (зміни на підставі нормативних актів). При цьому провадиться коригування заробітної плати (в тому числі премій, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати) на коефіцієнт підвищення розміру оплати праці. Якщо ж заробітна плата збільшується не на зазначеній підставі, а також при підвищенні розміру оплати у зв'язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу, посаду, коригування середньої заробітної плати не провадиться. Коригування розміру заробітної плати, в разі її підвищення в розрахунковому періоді провадиться за проміжок часу до її підвищення.

Правила про коригування є обов'язковими, але для госпрозрахункових підприємств і організацій зроблено виняток: вони проводять коригування з урахуванням їх фінансових можливостей. Це зовсім не означає, що вирішення питання залишено цілком на розсуд власника. У разі спору власник повинен довести, що він не проводив коригування або проводив його в меншому розмірі, ніж коефіцієнт підвищення заробітної плати, через відсутність фінансових можливостей (зазвичай це довести неможливо).

Відкоригована з урахуванням викладеного середня заробітна плата є підставою для розрахунку середньоденної (годинної) заробітної плати відповідно до загальних правил.

41. Інші правила діють у тих випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулося в період, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток. З урахуванням підвищених тарифних ставок (посадових окладів) визначається розмір середньої заробітної плати, що зберігається за працівником, (або її частини) з дня підвищення тарифних ставок і окладів. Коригування розміру виплати в цьому випадку є обов'язковим. Винятків щодо цього з урахуванням фінансових можливостей підприємства не передбачено.