Кодекс Законів про працю України (КЗпПУ). Науково-практичний коментар.

Забороняється необгрунтована відмова у прийнятті на роботу.

Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватись законодавством України.

Коментар:

1. У науці трудового права проблемі необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу приділялося досить багато уваги. Вчені прийшли до висновку, що необґрунтованою, за наявності вакантного робочого місця (посади), є відмова у прийнятті на роботу, невмотивована чи мотивована посиланнями на обставини, які не відносяться до ділових якостей працівника. Однак практика поки ще не знайшла шляхів забезпечення послідовної реалізації заборони необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу, оскільки довести необґрунтованість відмови дуже важко. Водночас, в окремих випадках законодавець створив умови для того, щоб працівникові було легше доводити необґрунтованість відмови у прийнятті на роботу. Так, жінкам, які мають дітей віком до трьох років, вагітним жінкам та одиноким матерям, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, надано право вимагати, щоб власник у письмовій формі повідомив про причини відмови у прийнятті на роботу (ст. 184 КЗпП).

Прийняття на роботу осіб суднового екіпажу допускається тільки за згодою капітана. На капітана покладається обов'язок оформити відмову у прийнятті на роботу письмово з відповідним обґрунтуванням та передати таку відмову судновласникові й особі, якій капітан відмовив у прийнятті на роботу (ст. 66 Кодексу торговельного мореплавства).

2. Конституція України визнає, а Кодекс законів про працю України гарантує громадянам України право на працю. Відповідно до цього ст. 22 КЗпП забороняє будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального чи майнового стану, расової та національної приналежності, статі, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, залежно від характеру занять і місця проживання. Тут лише дещо конкретизується ст. 2 КЗпП, відповідно до якої держава взяла на себе обов'язок забезпечити рівність трудових прав усіх громадян, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі та характеру занять, місця проживання та інших обставин. Наведене правило не виключає чинності абзацу п'ятого ч. 4 ст. 6 Закону "Про споживчу кооперацію", що визнає за членами споживчих товариств право бути прийнятим в першочерговому порядку на роботу в споживче товариство відповідно до освіти і професійної підготовки.

3. Заборона встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні трудового договору не виключає додаткових гарантій забезпечення права на працю, що встановлюються для окремих категорій працівників. Вони передбачені ст. 5 Закону "Про зайнятість населення" для таких громадян працездатного віку, які потребують соціального захисту і не здатних на рівних конкурувати на ринку праці:

1) для жінок, які мають дітей віком до 6 років;

2) для одиноких матерів, які мають дітей віком до 14 років або дітей-інвалідів;

3) для молоді, якій надається перше робоче місце: а) яка закінчила або припинила навчання в середніх закладах освіти; б) яка звільнилася зі строкової або альтернативної (невійськової) служби. До категорії молоді належать громадяни віком від 15 до 28 років (частина перша ст. 197 КЗпП). Додаткові гарантії для цієї категорії громадян встановлюються за умови, що вони зареєструвалися в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу, не пізніше одного року з дня закінчення навчання або звільнення з військової чи альтернативної служби (п. 3 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту - далі в межах коментаря до цієї статті для стислості - Положення);

4) для дітей (сиріт), які залишилися без опіки батьків: а) дітей до 18 років; б) вихованців, учнів, студентів, курсантів, слухачів, стажистів після закінчення навчальних закладів очної форми навчання, але не пізніше досягнення ними 23-річного віку за умови їх реєстрації в державній службі зайнятості як таких, що шукають роботу, не пізніше одного року з дня закінчення навчання. Обмеження 23-річним віком передбачено Положенням (підпункт "в" п. 3);

5) для осіб, яким виповнилося 15 років, і які до досягнення 16 років зі згоди одного з батьків або особи, яка їх замінює, як виняток, приймаються на роботу;

6) для осіб передпенсійного віку (чоловіків - по досягненні 58 років; жінок - 53 років);

7) для осіб, звільнених після відбуття кримінального покарання або примусового лікування за умови реєстрації в державній службі зайнятості не пізніше одного року після відбуття покарання або примусового лікування.

4. З метою працевлаштування перелічених громадян місцеві державні адміністрації, виконавчі органи відповідних рад за поданням центрів зайнятості щорічно бронюють на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності з чисельністю працівників понад 20 осіб до 5 відсотків загальної чисельності робочих місць за робітничими професіями. Таке робочі місця можуть бути і з гнучкими формами зайнятості (надомна робота, гнучкий робочий день).

5. Квота робочих місць встановлюється для кожної з таких категорій громадян: 1) для жінок, що мають дітей віком до 6 років; 2) для одиноких матерів; 3) для молоді; 4) для осіб передпенсійного віку; 5) для звільнених після відбуття покарання або примусового лікування.

6. Розмір броні - 5 відсотків - є граничним. У цих межах броня встановлюється з урахуванням економічного становища підприємства, чисельності працюючих, кількості громадян, які вимагають працевлаштування. При визначенні граничного розміру броні враховуються тільки робочі місця за робітничими професіями. Посади керівників, спеціалістів і службовців не враховуються.

Положення не містить досить чітких формулювань, тому на практиці певні його норми розуміються так, що граничний розмір броні - 5 відсотків - може встановлюватися щорічно незалежно від того, скільки працівників, які потребують соціального захисту, було прийнято в попередні роки, скільки таких працівників було прийнято підприємством самостійно (без направлення їх на дане підприємство державною службою зайнятості). Це ставить підприємства в залежність від центрів зайнятості, які мають право щороку планувати броню в розмірі до 5 відсотків, хоча б підприємство зовсім не мало вакантних робочих місць. У перспективі мало б рацію встановлення обов'язкової для підприємства загальної кількості робочих місць для осіб, які потребують соціального захисту. Ці робочі місця могли б заміщатися за направленням державної служби зайнятості в міру того, як вони стають вакантними.

У разі скорочення чисельності або штату працівників у розмірі, що перевищує встановлену для підприємства квоту, місцеві державні адміністрації (виконкоми рад) зменшують або взагалі не встановлюють для цих підприємств квоту прийняття на роботу громадян, які потребують соціального захисту.

Слід враховувати, що броня для працевлаштування осіб, які вимагають соціального захисту, зовсім не стосується обов'язку підприємства створювати робочі місця для інвалідів (див. коментар до ст. 172 КЗпП).

7. Положення (п. 7) передбачає попереднє погодження розміру броні. Для цього пропозиції щодо встановлення броні центри зайнятості за місяць до внесення на розгляд відповідного органу проекту рішення про встановлення броні і квоти направляють підприємствам, які уточнюють перелік робочих місць і в двотижневий строк передають його в центр зайнятості. За наявності розбіжностей між центром зайнятості і підприємством щодо розмірів броні та квоти остаточне рішення приймається відповідною місцевою державною адміністрацією або виконкомом відповідної ради.

Після затвердження броні та квоти на наступний рік підприємства в двотижневий строк узгоджують з центрами зайнятості перелік робочих місць, що виділяються в рахунок броні, та поквартальний графік працевлаштування громадян.

Ліквідація заброньованих робочих місць можлива тільки за узгодженням з державною службою зайнятості та місцевою державною адміністрацією (виконкомом ради).

8. Прийняття на роботу на заброньовані робочі місця здійснюється тільки за направленням державної служби зайнятості. Про прийняття на роботу на зазначені робочі місця власник зобов'язаний повідомити центр зайнятості в триденний строк. Про відмову у прийнятті на роботу належить в той же строк повідомити центр зайнятості із зазначенням мотивів відмови. У разі відмови у прийнятті на роботу громадян, які потребують соціального захисту і направлені центром зайнятості для працевлаштування в рахунок броні, державна служба зайнятості стягує з підприємства штраф, рівний п'ятидесятикратному розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. На цей час зазначений штраф становить 850 грн.

9. Додатковою гарантією реалізації права на працю є покладення на підприємства обов'язку приймати на роботу молодих спеціалістів, раніше замовлених (ст. 197 КЗпП), працівників, направлених у порядку організованого набору (постанова Кабінету Міністрів України "Про переселення сімей у сільську місцевість та організований набір працівників").

10. Найважливішим способом забезпечення рівності при прийнятті на роботу міг би бути конкурс. Але його застосування обмежене тільки окремими випадками, передбаченими законодавством. На нашу думку, у перспективі конкурс як організаційно-правова норма набуде широкого поширення. Сьогодні проведення конкурсу передбачене тільки в окремих випадках.

При прийнятті нормативних актів, що регулюють трудові відносини державних службовців в Україні, законодавець прагне враховувати закріплене в ст. 21 Загальної декларації прав людини право кожної людини на рівний доступ до державної служби у своїй державі. З урахуванням цього ст. 15 Закону "Про державну службу" встановлює, що прийняття на державну службу на посади третьої - сьомої категорії здійснюється на конкурсній основі (за винятком випадків, встановлених законом). Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців затверджено постановою Кабінету Міністрів України. Зазначеним Порядком Кабінет Міністрів, звичайно ж, не міг скасувати встановлену законом обов'язковість проведення конкурсів. Але рішення конкурсної комісії п. 32 Порядку не визнається безумовно обов'язковим для керівника, тому що воно є тільки підставою для прийняття керівником органу виконавчої влади рішення про призначення переможця конкурсу на посаду або зарахування до кадрового резерву, але не зобов'язує керівника укласти трудовий договір, якщо керівник вважає недоцільним приймати на роботу переможця конкурсу. Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців встановлює, що рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу, у якому оголошується конкурс. Для проведення конкурсу створюється спеціальна конкурсна комісія на чолі, як правило, із заступником керівника. Інформація про конкурс на заміщення вакантних посад і умови конкурсу підлягають публікації в пресі і поширенню через інші засоби масової інформації не пізніше як за місяць до проведення конкурсу і доводяться до відома працівників органу, у якому оголошується конкурс. Особи, які бажають брати участь у конкурсі, подають на ім'я керівника заяву, до якої додаються особовий листок з обліку кадрів, автобіографію, копію документа про освіту, декларацію про доходи і зобов'язання фінансового характеру, в тому числі і за кордоном, щодо себе і членів своєї сім'ї за спеціальною формою. Особи, які працюють в органі, де оголошений конкурс, або зараховані до кадрового резерву цього органу і бажають брати участь у конкурсі, зазначених документів до заяви не додають. За рішенням комісії до участі в конкурсі допускаються особи, які відповідають умовам конкурсу. Оскільки зазначеною постановою не визначена мінімальна кількість учасників конкурсу, то формально він може проводитися і за участю однієї особи.

Учасники конкурсу вчасно повідомляються про час і місце проведення іспиту. Комісія проводить також співбесіду з учасниками конкурсу.

На основі вивчення поданих документів, результатів іспиту, співбесіди конкурсна комісія приймає рішення щодо кожного учасника конкурсу шляхом голосування. Засідання комісії вважається правомочним, якщо на ньому є присутніми не менше двох третин її членів. Рішення комісії приймається простою більшістю голосів членів комісії, які є присутніми на засіданні. У випадках рівного розділу голосів вирішальним є голос голови комісії.

11. Відповідно до ч. 3 ст. 54 Закону "Про освіту" на конкурсній основі здійснюється прийняття на роботу науково-педагогічних працівників. Це правило сформульоване як імперативна норма, яка не знає винятків.

12. Гарантуючи чи у будь-якому разі прагнучи гарантувати громадянам право на працю, законодавство про працю в деяких випадках встановлює й обмеження для прийняття на роботу. На державну службу можуть прийматися тільки громадяни України (ст. 4 Закону "Про державну службу"). Капітаном морського торгового судна може бути тільки громадянин України (ст. 53 Кодексу торговельного мореплавства). Згідно з п. 2 ст. 24 Закону "Про загальну середню освіту" посаду керівника загальноосвітнього навчального закладу незалежно від підпорядкування, типу і форми власності може займати особа, яка є громадянином України.

13. Реальне значення має вказівка в ст. 12 Закону "Про державну службу" на неможливість обрання або призначення на посаду в державному органі та його апараті осіб, "що мають судимість, несумісну з заняттям посади". На жаль, спеціального переліку злочинів, судимість за які офіційно визнана несумісною з проходженням державної служби, поки ще немає. Це питання повинне вирішуватися з урахуванням характеру скоєного особою злочину і відповідно до положення ст. 3 і 5 Закони "Про державну службу" про принципи державної служби та етику поведінки державного службовця. Зокрема, необхідно звернути увагу на положення статті 5 цього Закону про недопущення державним службовцем дій і діянь, які можуть негативно впливати на його репутацію. Це означає, що державний службовець може бути особою, репутація якої не викликала б у громадян припущення про його упередженість, необ'єктивність або схильність до незаконних чи аморальних дій. У зв'язку з цим належить визнати, що судимість за будь-який злочин, віднесений Кримінальним кодексом до категорії тяжких (стаття 12 КК), приводить до того, що особа, яка має цю судимість, не може вважатися такою, котра має репутацію, що сумісна з перебуванням на державній службі, а тому обмеження, встановлені статтею 12 Закону "Про державну службу", поширюються на всіх осіб, які мають судимість за тяжкі злочини.

Що стосується судимості за злочини, що не є тяжкими, то, на нашу думку, у цих випадках завжди слід вважати несумісним із заняттям посади на державній службі судимість за злочини, скоєні посадовою особою. Мова йде, зокрема, про злочини, передбачені статтями 191, 364 - 368 та іншими статтями КК, де суб'єктом злочину є посадова особа або окремі категорії посадових осіб. Оскільки особа уже скоїла злочин при виконанні своїх службових обов'язків, то надалі варто обмежити для неї можливості скоювати нові подібні злочини і заподіювати цим шкоду інтересам громадян і суспільства. Слід визнати несумісною з заняттям посади на державній службі судимість за злочини, які хоча і не є тяжкими, але мають явно виражене корупційне забарвлення, зокрема, - за злочини, передбачені статтями 369 і 370 КК.

У разі звільнення з роботи державного службовця за вчинення корупційних дій такій особі забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років із дня їх вчинення (частина перша ст. 7 Закону "Про боротьбу з корупцією").

14. Не можуть бути прийняті на роботу особи, яким вироком суду протягом певного часу (не більше 5 років) заборонено займатися певною діяльністю або займати певні посади. За невиконання рішення суду про позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю ст. 382 КК встановлена кримінальна відповідальність (штраф від 500 до 1000 мінімальних розмірів заробітної плати або позбавлення волі до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю протягом трьох років). Кримінальна відповідальність встановлена тільки за вчинення такого правопорушення умисно. Тому, якщо власник або уповноважений ним орган припустився порушення внаслідок незнання про заборону особі займати певні посади або займатися певною діяльністю або з інших причин, що свідчать про його необережність, притягнення до кримінальної відповідальності неможливе.

15. Низка обмежень, які повинні додержуватися при прийнятті на роботу, встановлено з метою забезпечення охорони праці.

Жінки не можуть бути прийняті на роботи, які входять до спеціального переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України за погодженням з Державним комітетом з нагляду за охороною праці та деякими іншими відомствами. Нині діє Перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України. Він складається з двох розділів. Розділ 1 названого Переліку введений у дію з 10 квітня 1994 р. Розділ 2 підлягає введенню в дію окремими наказами Міністерства охорони здоров'я України в міру створення в державі необхідних для цього економічних і технічних умов. Крім того, жінки не можуть бути прийняті на ті роботи, виконання яких передбачає підіймання і переміщення важких речей. Граничні норми підіймання і переміщення важких речей затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України.

16. Неповнолітні не можуть бути прийняті на роботи, зазначені в Переліку важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх.

17. Не допускається прийняття на роботу працівників, які підлягають попередньому (при прийнятті на роботу) і періодичному медичному огляду, якщо за результатами медичного огляду працівник визнаний "непридатним до праці" (такий термін вживається в додатку 2 до Положення про порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій) з відповідної спеціальності, посади за існуючих умов праці.

Інваліди можуть бути прийняті на роботу тільки відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертної комісії (частина третя ст. 69 Основ законодавства України про охорону здоров'я).

Загальною правовою підставою для відмови у прийнятті на роботу переліченим категоріям працівників у відповідних випадках є ст. 24 КЗпП, що забороняє укладати трудовий договір із громадянином, якому висновку запропонована робота протипоказана за станом здоров'я відповідно до медичного.

18. У законодавстві містяться й інші обмеження на прийняття на роботу. Так, наказом Міністерства охорони здоров'я України та Державного комітету України у питаннях державних секретів затверджений Перелік психічних захворювань (розладів), які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці і за наявності яких допуск до державної таємниці громадянинові не надається, а отже, і не може бути прийнятий на роботу, що пов'язана з допуском до державної таємниці.

19. Сама по собі відсутність відповідного документа про освіту, за загальним правилом не є підставою, що обмежує право на вступ на роботу, хоча власник на цій підставі може відмовити в прийнятті на роботу. Ст. 22 КЗпП допускає можливість тільки встановлення законодавством вимог до віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника. Обов'язковою є наявність документа про освіту для осіб, які приймаються на роботу на посади за медичними і фармацевтичними професіями, на посади нотаріусів, суддів, осіб, що займаються ветеринарною практикою, працівників, що ведуть педагогічну, учбово-тренувальну та оздоровчу роботу в сфері фізичної культури і спорту (ст. 74 Основ законодавства про охорону здоров'я; ст. 7 Закону "Про статус суддів"; ст. 3 Закону "Про нотаріат"; ст. 69 Закону "Про адвокатуру"; ст. 3 Закону "Про ветеринарну медицину"; ст. 30 Закону "Про фізичну культуру і спорт") тощо). На доповнення до вимог, які встановлені в ст. 42 Закону "Про банки і банківську діяльність" до керівників банків, Національний банк України визначає своїми нормативно-правовими актами професійні вимоги до керівників виконавчих органів, головних бухгалтерів банків і має право вимагати звільнення з цих посад осіб, що не відповідають встановленим вимогам для заняття зазначених посад (ст. 61 Закону "Про Національний банк України"). Численні обов'язкові вимоги до працівників випливають з правил про охорону праці. Машини та устаткування вправі експлуатувати в порядку виконання трудових обов'язків лише особи, що пройшли навчання, склали кваліфікаційний іспит та отримали відповідну кваліфікацію. Враховуючи актуальність проблеми охорони праці на гірничих підприємствах, частина четверта ст. 40 Гірничого закону передбачає видачу працівникам, до професійної підготовки яких законодавством встановлюються спеціальні вимоги щодо безпеки праці, свідоцтв на право виконання цих робіт або керівництва ними. Відсутність такого свідоцтва є безумовною підставою для відмови у прийнятті на роботу, якщо сторони не домовились про попереднє спеціальне навчання. Деякими міністерствами встановлені вимоги до віку працівників охорони. Такі обмеження можуть мати чинність тільки за умови, що відповідні міністерства і відомства мають повноваження на видання подібних нормативних актів, а самі ці акти зареєстровані в Міністерстві юстиції.

Власник не вправі завчасно у відповідному локальному акті визначити вимоги до рівня освіти, що перевищують ті, які встановлені кваліфікаційними характеристиками, і відмовити в прийнятті на роботу особам, що не відповідають цим вимогам. Проте, він вправі відмовити у прийнятті на роботу, посилаючись на недостатній рівень освіти та відсутність досвіду роботи, якщо ці доводи власника відповідають змісту трудової функції.