Сімейний кодекс України (СКУ). Науково-практичний коментар.

1. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

2. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

3. Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.

Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органу опіки та піклування.

Коментар:

1. При спільному проживанні батьків здійснення батьківських прав складає невід'ємну частину життя сім'ї. Коли батьки проживають окремо, вони самостійно визначають, з ким з них повинна проживати дитина. Головне тут не те, де дитина юридично зареєстрована, а те, з ким фактично вона проживає. Факт окремого проживання батьків неминуче веде до фактичного обмеження батьківських прав того з батьків, хто живе окремо від дитини.

При розв'язанні цього спору суду належить визначити, кому з батьків надати перевагу, хто стане безпосереднім вихователем дитини. При цьому інший з батьків не втрачає своїх прав та обов'язків. Він стає носієм права на спілкування з дитиною та права брати участь у її вихованні (ч. 2 ст. 157 СК).

2. Слід критично поставитись до нової редакції ч. 1 ст. 161 СК, згідно якої орган опіки та піклування наділений компетенцією визначати при спорі між батьками місце проживання малолітньої особи. Орган опіки та піклування не має правового механізму та достатніх правових знань для вирішення таких спорів.

3. Спір про місце проживання малолітньої дитини може розглядатись як до розірвання шлюбу батьками, так і під час шлюборозлучного процесу, так і після припинення шлюбу. Ніяких часових обмежень не існує. Головне те, що мати і батько дитини проживають окремо.

Якщо не зважаючи на спір вони продовжують жити в одній квартирі (будинку), то вирішення спору судом позбавлено сенсу.

4. Спори про визначення місця проживання малолітньої дитини можуть розглядатись неоднократно, оскільки умови виховання дитини можуть змінюватись в залежності від різних обставин (стан здоров'я батька (матері) і дитини, можливості догляду за дитиною, поява вітчима (мачухи) і т. д.). Суд не може відмовити у відкритті провадження з тієї причини, що такий спір вже був предметом розгляду судом.

Спори про визнання місця проживання дитини при окремому проживанні батьків є однією з найбільш поширених категорій сімейно-правових спорів в судах. Позови про визначення місця проживання малолітньої дитини подаються до суду за місцем проживання дитини і того з батьків, який проживає з дитиною.

Суд розглядає спори, передбачені сімейним законодавством у відповідності до Цивільного процесуального кодексу України, зокрема:

- щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї (ч. 1 ст. 159 СК);

- щодо місця проживання малолітньої дитини (ч. 1 ст. 161 СК);

- щодо відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду (ст. 163 СК);

- щодо відібрання дитини від батьків без позбавлення їх батьківських прав (ч. 1 ст. 170 СК);

- позбавлення батьківських прав (ст. 164 СК);

- поновлення батьківських прав (ст. 169 СК);

- усиновлення дитини (ст. 207 СК);

- скасування усиновлення (ст. 238 СК);

- про можливість виїзду неповнолітнього громадянина України за кордон за відсутності згоди одного з батьків (ч. 2 ст. 4 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України").

5. Судова практика частіше визначає місце проживання малолітньої дитини за місцем проживання матері. Це відповідає принципу 6 Декларації про права дитини від 20 листопада 1959 р.: малолітня дитина не повинна крім випадків, коли є виключні обставини, бути розлученою з матір'ю. Хоча в судовій практиці відомі випадки залишення дитини з батьком, якщо її мати своєю поведінкою створює загрозу для нормального психічного розвитку дитини, беручи до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я. Іноді відповідач - матір неповнолітньої особи навіть не заперечує проти задоволення даного позову.

Якщо один з батьків живе на території держави-члена СНД, спір вирішується за законодавством тієї держави, де постійно проживає дитини (ч. 1 ст. 32 Конвенції про правову допомогу і правові відношення з цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 р.).

6. При вирішенні спору суд виходить з принципу рівності прав і обов'язків обох батьків (ст. 141 СК), надаючи перевагу тому з них, хто може забезпечити найбільш сприятливі умови виховання дитини. Ч. 1 ст. 161 СК дає приблизний перелік обставин, які слід враховувати суду. Зокрема, до уваги беруться ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

Особиста прихильність дитини будь-якого віку до кожного з батьків або до обох разом - необхідні умови її належного виховання. Однак слід з'ясувати причини такої прихильності до одного з батьків. Якщо вона пояснюється застосуванням антипедагогічних заходів виховання, налаштуванням проти одного з батьків, штучним підривом його авторитету, підкупом дитини, її треба оцінювати критично. Може виникнути потреба у проведенні судово-психологічної експертизи.

Вирішення спору багато в чому залежить від віку дитини. Маленькі діти потребують материнського догляду. Підлітку більше потрібен авторитет і допомога батька.

Крім того оцінюванню судом підлягають моральні якості кожного з батьків (доброта, чесність, людяність); характер роботи батьків (тривалі відрядження, змінна робота, відсутність вільного часу), що може ускладнити сімейне виховання; присутність у сім'ї осіб (вітчим, мачуха), що здатні несприятливо вплинути на виховання дитини.

Однак між ступенем матеріальної забезпеченості одного і з батьків або, навпаки, незабезпеченістю і якістю виховання немає прямої залежності. Тому цей критерій вирішального значення не має, він оцінюється у сукупності з іншими обставинами.

В якості аргументу на користь одного з батьків часто наводиться наявність у іншого психічного захворювання. Якщо за висновком спеціаліста хворий не може займатись вихованням, йому не можна довірити дитину. Коли немає медичних протипоказань до здійснення батьківських прав і обов'язків, спір про місце проживання дитини розглядається на загальних підставах.

7. Якщо в сім'ї декілька дітей, розділяти їх небажано, оскільки найчастіше вони прив'язані одна до одної, створюючи одну сім'ю, ломка якої для них повинна бути найменш болючою.

8. З метою захисту прав дитини ч. 2 ст. 161 СК зазначає випадки, коли передача дитини батьку (матері) взагалі неможлива. Це відсутність самостійного доходу, зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, аморальна поведінка, що може зашкодити розвиткові дитини.

9. Щодо можливої зміни місця проживання дитини слід згадати норми житлового права. Наймач соціального житла вправі вселити своїх неповнолітніх дітей в займане ним жиле приміщення без згоди інших членів сім'ї. На вселення до батьків їх неповнолітніх дітей зазначеної згоди не потрібно (ч. 4 ст. 20 Закону України "Про житловий фонд соціального призначення").

10. Іноді при розгляді спору батьків виявляється, що ні один, ні другий вихованням дитини не займаються, доручивши всю турботу одному з родичів або навіть сторонній особі. В таких випадках доцільно залучати до розгляду у справі осіб, що безпосередньо здійснюють виховання малолітньої дитини.

Дитина може бути передана бабі, діду або іншим родичам на їхню вимогу в тому випадку, якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку.

Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передання її для опікування органу опіки та піклування. Таке передання означає, що орган опіки та піклування визначає подальшу долю дитину. Дитина може бути поміщена в будинок дитини, школу-інтернат чи передана в іншу сім'ю.