Цивільний процесуальний кодекс України (ЦПК України). Науково-практичний коментар.

1. Суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства;

2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим;

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

3. У разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим Кодексом, вказана фізична особа, що не є суб'єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи.

Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи має бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду.

Якщо за результатами отриманої судом інформації буде встановлено, що справа не підсудна цьому суду, суд повертає позовну заяву на підставі пункту 4 частини третьої статті 121 цього Кодексу.

У разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи, суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Подальший виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється через оголошення у пресі.

4. Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків та не пізніше наступного дня після отримання судом у порядку, передбаченому частиною третьою цієї статті, інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи.

5. Про відкриття провадження у справі чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття провадження у справі зазначаються:

1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи;

2) ким і до кого пред'явлено позов;

3) зміст позовних вимог;

4) час і місце попереднього судового засідання, якщо суддя вирішив, що його проведення є необхідним, або час і місце судового розгляду справи, якщо суддя вирішив, що проведення попереднього судового засідання у справі не є необхідним;

5) пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

6. Ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами.

7. Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР
до статті 122 Цивільного процесуального кодексу України

1. Наявність або відсутність права на звернення до суду з позовом в кожному конкретному випадку залежить від певних обставин, іменованих передумовами права на пред'явлення позову. Їх можна визначити як обставини, з наявністю або відсутністю яких цивільний процесуальний закон пов'язує можливість пред'явлення позову в суді.

Виділяють дві групи передумов права на пред'явлення позову: суб'єктивні та об'єктивні.

Суб'єктивні передумови - це обставини, які пов'язані з особою позивача і за наявності яких у позивача виникає право на пред'явлення позову в суді. До них належать правоздатність і процесуальна заінтересованість.

Об'єктивні передумови - це обставини, які не залежать від особи позивача і з наявністю чи відсутністю яких закон пов'язує можливість пред'явлення конкретного позову. Їх, в свою чергу, можна поділити на:

- позитивні, тобто ті обставини, які повинні існувати для того, щоб заява була прийнята. До них можна віднести: 1) підвідомчість справи суду; 2) правовий характер вимоги.

- негативні - обставини, яких не повинно бути: 1) відсутність такого, що набрало законної сили, рішення суду, постановленого між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав; 2) відсутність затвердженої ухвали суду про відмову позивача від позову або про затвердження мирової угоди; 3) відсутність справи по тотожному спору; 4) відсутність договору про передачу справи не розгляд у третейський суд.

2. Відкриття провадження у справі тягне за собою матеріально-правові та процесуально-правові наслідки. До матеріально-правових належать:

• переривання перебігу строку позовної давності, з моменту прийняття позовної заяви позовна давність починається заново;

• аліменти присуджуються з моменту відкриття провадження (стаття 79 СК);

• добросовісному власнику (відповідачу) відшкодовуються витрати по утриманню спірного майна у разі його відчуження;

• майно вважається спірним і може бути обмежено в обороті шляхом забезпечення позову за правилами статей ЦПК.

Процесуально-правові наслідки:

• цивільна справа вважається порушеною і не застосовуються правила альтернативної підвідомчості;

• виникають цивільно-процесуальні правовідносини, а отже, і передбачені законом процесуальні права та обов'язки;

• боржник і кредитор стають сторонами;

• допускається забезпечення позову;

• не допускається пред'явлення тотожного позову.

3. Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суд повинен виходити з того, що згідно зі статтею 124 Конституції України юрисдикція загальних судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а за частинами першою і другою статті 15 ЦПК у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за КАС (стаття 17) або ГПК (статті 1, 12) віднесено до компетенції адміністративних чи господарських судів. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

4. Відповідно до постанови Пленуму ВС України N 2 "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції" від 12.06.2009 р. суддя вправі відмовити у відкритті провадження у справі лише з підстав, передбачених законом. Не допускається відмова у відкритті провадження у справі з мотивів недоведеності заявленої вимоги, відсутності доказів, пропуску позовної давності та інших непередбачених законом підстав.

Недопустима відмова у відкритті провадження у справі з мотиву пред'явлення позову неналежним позивачем чи до неналежного відповідача. У цих випадках відповідно до правил ст. 33 ЦПК питання про заміну відповідача або притягнення до участі у справі належного відповідача вирішує суд за клопотанням позивача, він же при вибутті неналежного позивача і відмови належного позивача вступити в справу закриває провадження згідно з п. 3 ст. 205 ЦПК, а в інших випадках відмовляє в позові неналежному позивачу.

Оскільки згідно зі статтею 16 ЦПК не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом, суд відкриває провадження у справі в частині вимог, які належать до цивільної юрисдикції, і відмовляє у відкритті провадження щодо вимог, коли їх розгляд проводиться за правилами іншого судочинства. З обох питань постановляється одна ухвала.

5. Перелік підстав для відмови у відкритті провадження у справі є вичерпний і розширеному тлумаченню не підлягає. До них належать:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. Практично, тут мова йде, в першу чергу, про судову підвідомчість. Заява підлягає розгляду в суді, якщо:

а) особа, яка звертається з вимогою про судовий захист, є правоздатною, юридично заінтересованою в даній справі;

б) її вимога підвідомча суду;

в) захист цієї вимоги законом не забороняється. Так, наприклад, закон не дозволяє подачу заяви про розлучення чоловіком, якщо його дружина вагітна або має дитину віком до одного року (п. 2 ст. 110 СК);

г) вимога не належить до числа байдужих для права. До числа байдужих для права належать, наприклад, вимоги про стягнення карткового боргу, боргу за парі і тому подібні. В юридичній літературі є думка, що відмовляти у відкритті провадження у такій справі за цими підставами можна лише тоді, коли захист права законом прямо заборонений, а якщо вимоги не носять правового характеру, то такі вимоги треба розглядати по суті та відмовляти в задоволенні позову. Однак це, як видається, суперечить принципу процесуальної економії. Більш того, прийняття таких вимог до розгляду суду суперечить змісту статті 15 ЦПК, яка відносить до підвідомчості суду правові спори, правові вимоги;

Із позовом про визнання батьківства чи материнства можуть звертатися до суду лише особи, зазначені у СК. У разі пред'явлення такого позову іншими особами суддя відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК відмовляє у відкритті провадження у справі, оскільки в таких випадках позивач не має права представляти інтереси дитини.

Поняттям "родичі", яке вживається в СК, охоплюються такі особи: баба, дід, прабаба, прадід, повнорідні брат і сестра. "Членами сім'ї" є мачуха, вітчим, які проживають однією сім'єю з малолітніми або неповнолітніми пасинком, падчеркою. "Інші особи" - це особи, в сім'ї яких виховується дитина. Ними можуть бути тітка, дядько, двоюрідні сестра, брат, а також сусіди чи інші сторонні особи.

Спір про походження дитини від осіб, які не перебувають у шлюбі між собою і не подали в державні органи реєстрації актів цивільного стану (далі - органи РАЦС) спільної заяви про реєстрацію їх як батьків, суд може вирішувати за заявою про визнання батьківства, поданою: одним із батьків; особою, котра вважає себе батьком; опікуном (піклувальником) дитини; іншою особою, на утриманні якої вона перебуває; самою дитиною, яка досягла повноліття.

Заяву до суду про визнання материнства відповідно до ст. 131 СК може подати особа, яка вважає себе матір'ю дитини.

У разі смерті чоловіка, який не перебував у шлюбі з матір'ю дитини, або смерті жінки, котра вважалась матір'ю останньої, факт їхнього батьківства (материнства) може бути встановлено за рішенням суду в окремому провадженні.

Заяви про встановлення факту як батьківства, так і материнства суд приймає до розгляду, якщо запис про батька (матір) дитини в Книзі реєстрації народжень учинено згідно зі ст. 135 СК.

Із заявою про встановлення факту батьківства до суду мають право звернутися матір, опікун (піклувальник) дитини, особа, яка її утримує та виховує, а також сама дитина, котра досягла повноліття, а факту материнства - батько й інші перелічені особи. Усі вони беруть участь у справі як заявники, а органи опіки та піклування й інші особи (залежно від обставин справи) - як заінтересовані особи(п. 4 - 7 постанови Пленуму ВС України N 3 від 15.05.2006 р. "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів");

2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову. Зазначена підстава для відмови у відкритті провадження у справі спрямована на усунення випадків повторного вирішення судом спорів, які вже розглянуті і остаточно вирішені по суті. Перешкодою для звернення до суду є наявність у тотожному спорі рішення суду, що набрало законної сили, або ухвали суду про закриття провадження у справі у зв'язку із відмовою позивача від позову, або ухвали про закриття провадження у справі у зв'язку із укладенням мирової угоди сторін. У цих випадках спір остаточного розв'язано судом або безпосередньо сторонами під контролем суду, і повторне звернення до суду не допускається.

Позови вважаються тотожними лише тоді, коли в них співпадають сторони, предмет і підстави. У випадку зміни хоча б одного з цих елементів, позови вважаються не тотожними і суддя не вправі відмовити у відкритті провадження по справі. Тотожність позову зберігається при правонаступництві, так як правопопередника замінює правонаступник і всі процесуальні дії, здійснені правопопередником, для нього обов'язкові. Зберігається тотожність, якщо сторони поміняються місцями, а предмет і підстава залишаться колишніми, а також у тому випадку, коли це пов'язано із протилежними вимогами. Наприклад, позов про визнання угоди недійсною, яка раніше була визнана дійсною.

Позови, в яких не співпадають сторони, але які грунтуються на тих самих підставах і містять ті самі вимоги (предмет позову), називають аналогічними. Так, наприклад, кожен з акціонерів вправі оскаржити рішення загальних зборів акціонерів і вимагати визнання його недійсним у зв'язку із порушенням порядку скликання зборів. Суд не вправі відмовити у відкритті провадження десятому акціонеру, якщо в цьому чи в іншому суді вже вирішено 9 аналогічних справ.

Ухвалюючи в попередньому судовому засіданні рішення у зв'язку з визнанням відповідачем позову або закриваючи провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову чи визнанням укладеної між сторонами мирової угоди, суди повинні враховувати положення статей 174, 175 ЦПК та до ухвалення відповідного судового рішення роз'яснювати сторонам наслідки вчинення відповідних процесуальних дій.

У разі визнання відповідачем (або його представником за відсутності у дорученні відповідних обмежень) позову можливе лише ухвалення рішення про задоволення позову, а не про задоволення позову частково чи про відмову в його задоволенні. Якщо для цього немає законних підстав, суд постановляє ухвалу про відмову в прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує розгляд справи. Визнання позову повинно бути безумовним, а якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, то ухвалення рішення про задоволення позову за наявності для цього законних підстав можливе лише у разі визнання позову всіма відповідачами. Слід розрізняти визнання відповідачем позову від визнання ним обставин позову, що згідно з частиною першою статті 61 ЦПК звільняє позивача лише від доведення цих обставин (постанова Пленуму ВС України N 5 від 12.06.2009 р. "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду").

3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Однією з засад цивільного процесу є положення про те, що з конкретним позовом до суду можна звертатися лише один раз. Позивач не вправі одночасно порушити одну й ту ж справу в декількох судах. Розгляд і вирішення тотожних справ одночасно в різних судах суперечить загальним принципам правосуддя. Наприклад, оскільки при розірванні шлюбу суд виходить з його дійсності, в тому разі, коли позов про визнання його недійсним пред'явлено до скасування рішення про розірвання шлюбу, що набрало законної сили, у відкритті провадження має бути відмовлено на підставі коментованого положення.

Практичне застосування коментованої норми викликає труднощі у зв'язку із неможливістю встановити факт наявності тотожної справи не лише в іншому, а навіть й у тому самому суді. На час вирішення питання про відкриття провадження у справі суд не зобов'язаний і фактично не може перевіряти чи є тотожна справа в суді. Найбільш ймовірним джерелом надходження цієї інформації є сторони, насамперед, відповідач. Однак, його у стадії відкриття провадження суд не опитує. Тому про наявність тотожної справи суд найчастіше дізнається під час попереднього судового розгляду і у разі підтвердження цього факту залишає заяву без розгляду (п. 4 ч. 1 ст. 207 ЦПК). Водночас, суддя може дізнатися про судові рішення в тотожній справі та чи перебування такої справи у провадженні суду з Єдиного державного реєстру судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua);

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. Ця підстава для відмови у відкритті провадження по справі базується на попередньому принципі. Якщо спір між сторонами вже розглянутий і вирішений третейським судом, то повторне звернення до суду з тотожною вимогою не допускається. Тим більше, що рішення третейського суду має ті самі властивості, що й рішення суду. Зокрема, ст. 50 Закону України "Про третейські суди" передбачає обов'язковість рішення третейського суду. Сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду, без будь-яких зволікань чи застережень. Сторони та третейський суд вживають усіх необхідних заходів з метою забезпечення виконання рішення третейського суду.

Звернення до суду з вимогами, які розглянуті і вирішені третейським судом, допускається лише у випадках, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання цього рішення (а це означає, що реальний захист порушених прав позивача не відбувся) або якщо після скасування рішення третейського суду розгляд справи в тому ж третейському суді є неможливим.

Договір сторін про передачу спору на розгляд третейського суду не є відмовою від права на звернення до суду за захистом. Водночас, пред'явлення позову до суду за наявності такого договору не дає підстав для повернення заяви чи відмови у відкритті провадження у справі, за винятком передбаченого пунктом 6 частини першої статті 207 ЦПК обов'язку суду залишити заяву без розгляду, якщо від відповідача надійшло до початку з'ясування обставин по справі заперечення проти вирішення спору в суді.

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва. Законодавець, вписуючи таку норму, мав на увазі саме ті правовідносини, які носять особистий характер. Більш докладно див. коментар до ст. 37 ЦПК.

6. З метою дотримання правил підсудності та забезпечення права особи на участь в судовому засіданні законом встановлено процедуру перевірки справжності адреси відповідача, наведеної у позовній заяві. Така перевірка є обов'язковою в усіх справах, де відповідачем у позовній заяві вказана фізична особа, що не є суб'єктом підприємницької діяльності (або щодо якої не зазначено про такий правовий статус). Це означає, що переважна більшість цивільних справ буде розпочинатися саме з перевірки адреси відповідача. За змістом коментованої норми перевірка місцезнаходження відповідача здійснюється і тоді, коли підсудність справи визначено за правилами альтернативної чи виключної підсудності.

Перевірка проводиться в такому порядку. Суд не пізніше двох днів з дня надходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання (перебування) такої фізичної особи. Таке звернення здійснюється у формі листа. Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи має бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду. Зазначена інформація надається у вигляді довідки.

Оскільки не зазначено інше, запит суду та відповідь на нього надсилаються поштою. Для того, щоб був доказ відправки, такі відправлення повинні бути рекомендованими. Це призводить до зайвих процесуальних затримок, адже з урахуванням строків доставки пошти від надходження позовної заяви до відкриття провадження може минути до 10 днів.

Якщо за результатами отриманої судом інформації буде встановлено, що справа не підсудна цьому суду, суд повертає позовну заяву на підставі пункту 4 частини третьої статті 121 цього Кодексу.

У разі якщо отримана судом інформація не дає можливості встановити зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання (перебування) фізичної особи (наприклад, відомості про реєстрацію відсутні), суд вирішує питання про відкриття провадження у справі. Подальший виклик такої особи як відповідача у справі здійснюється через оголошення у пресі.

На нашу думку, ідея з перевіркою адреси відповідача реалізована невдало. Вона призводить до ускладнення процесу на стадії відкриття провадження, збільшення витрат (пошта, підготовка запитів, конверти) та не сприяє швидкому вирішенню справи. На нашу думку, перевірку адреси доцільно було б робити, якщо повернулася повістка, направлена відповідачу на адресу, зазначену у позовній заяві. Окрім того, з метою економії бюджетних видатків та скорочення строків розгляду справи доцільно було надати суду доступ до баз даних (реєстрів) з відомостями про реєстрацію місця проживання (перебування) фізичних осіб. Так як це зроблено щодо фізичних осіб - підприємців (ст. 22¹ Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").

7. Частина 4 коментованої статті встановлює часові рамки вирішення судом питання про відкриття провадження у справі. Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує (шляхом постановлення ухвали) не пізніше трьох днів з дня надходження заяви до суду. Цей строк обчислюється не з дня передачі матеріалів конкретному судді, а з дня їх надходження до суду. Днем надходження матеріалів до суду вважається дата їх реєстрації в канцелярії суду.

Якщо позовна заява залишалася без руху, питання про відкриття провадження чи відмову в цьому вирішується протягом трьох днів з дня закінчення строку, встановленого для усунення недоліків

Якщо суд звертався із запитом про встановлення зареєстрованого місцезнаходження фізичної особи - відповідача, питання про відкриття провадження чи відмову в цьому вирішується не пізніше наступного робочого дня після отримання судом інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи.

8. Про відкриття провадження або відмову у відкритті провадження суддя виносить ухвалу. Зміст ухвали про відкриття провадження у справі повинен відповідати вимогам ч. 4 коментованої статті, зокрема, в ухвалі повинні бути зазначені такі обов'язкові елементи: 1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; 2) ким і до кого пред'явлено позов; 3) зміст позовних вимог; 4) час і місце попереднього судового засідання, якщо суддя вирішив, що його проведення є необхідним, або час і місце судового розгляду справи, якщо суддя вирішив, що проведення попереднього судового засідання у справі не є необхідним; 5) пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

Ухвалою про відкриття провадження можуть вирішуватися також додаткові питання, пов'язані із підготовкою справи до розгляду: пропозиція позивачеві уточнити позовні вимоги; надати докази; надати оригінали письмових доказів суду для огляду; обґрунтувати підвідомчість чи підсудність справи; про виклик свідків, якщо про це було заявлено відповідне клопотання; про особисту участь позивача чи відповідача; про обов'язкову явку представників; про залучення до участі у справі перекладача, спеціаліста, органу опіки та піклування; про направлення копії позовної заяви прокурору для вирішення питання про вступ у справу.

Вирішення цих питань однією ухвалою відповідає принципу процесуальної економії та не порушує нічиїх прав та інтересів.

Ухвалою про відкриття провадження у справі не можуть вирішуватися питання, для яких встановлено спеціальний порядок вирішення (наприклад, в судовому засіданні, з викликом сторін), які потребують окремого оформлення, а також ті питання, ухвали з яких можуть оскаржуватися.

9. Ухвала про відмову у відкритті провадження містить такі реквізити: 1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; 2) ким і до кого пред'явлено позов; 3) зміст позовних вимог; 4) встановлені судом обставини, що перешкоджають відкриттю провадження та є підставою для відмови у цьому з посиланням на відповідну норму ст. 122 ЦПК; 5) вказівка про негайне надсилання копії ухвали, позовної заяви та додатків позивачеві; 6) порядок та строки оскарження ухвали.

Якщо суддя дійшов висновку, що в частині одних вимог провадження слід відкрити, а в частині інших - відмовити у відкритті, постановляється одна ухвала, якою вирішуються ці питання. В цьому випадку ухвала повинна містити реквізити, передбачені ч. 5 коментованої статті щодо вимог, за якими провадження відкривається, а щодо інших вимог - передбачати обґрунтування висновку суду про відмову у відкритті провадження. Необхідно зазначити, що таку ухвалу може бути оскаржено лише в частині відмови у відкритті провадження.

10. Відмова у відкритті провадження перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом. Йдеться не про будь-які суди, а про суд, який вирішив питання про відмову у відкритті провадження, та інші суди відповідної спеціалізації. Якщо суд відмовив у відкритті провадження з тих підстав, що справа не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства, то це означає, що справа може бути розглянута відповідним спеціалізованим судом: адміністративним чи господарським судом, але не може розглядатися жодним іншим загальним судом.

11. Ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно (на наш погляд у той самий день) надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами. Слід звернути увагу, що до суду не завжди звертається сам позивач. Позовну заяву може подати його представник. Або ж в його інтересах до суду може звернутися прокурор чи інша особа, яка за законом має таке право. Проте, як зазначено у коментованій нормі, у разі відмови у відкритті провадження у справі позовна заява повертається саме позивачеві. На нашу думку, це нелогічно, оскільки позивач не ініціював звернення до суду. Тому правильним було б повертати позовну заяву з додатками тій особі, яка її подала до суду, а не позивачеві. До внесення змін до закону ухвалу слід направляти безпосередньо позивачеві або вручати її представнику за його клопотанням.

12. Копія ухвали про відмову у відкритті провадження не надсилається відповідачеві. Тому він взагалі може й не знати про те, що така позовна заява подавалась. На нашу думку, це неправильно. Відмова у відкритті провадження є перешкодою для повторного звернення з таким самим позовом. Тому вона має значення не лише для позивача, але й для відповідача. Останній, захищаючись проти позову, може, зокрема, покликатися на відмову у відкритті провадження в тотожній справі, що мала місце раніше. Особа має право знати, що до неї було подано позов. Сам факт звернення позивача до суду може впливати на стосунки між сторонами, на їх поведінку. Слід згадати також і про принцип рівності сторін, який, серед іншого, полягає також і в рівності прав на доступ до інформації. Усе це свідчить про необхідність змін коментованої норми та встановлення обов'язку суду надсилати копії усіх процесуальних документів (зокрема, ухвали про відмову у відкритті провадження) усім особам, які беруть участь у справі.

13. Ухвала про відкриття провадження у справі може бути оскаржена лише з мотивів недотримання правил підсудності (п. 5 ч. 1 ст. 293 ЦПК). Якщо апеляційна скарга на ухвалу про відкриття провадження подана з інших мотивів, ніж порушення підсудності, то суд першої інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню (ч. 2 ст. 293 ЦПК). Заперечення на таку ухвалу можуть наводитися в апеляційній скарзі на рішення суду.

Можливість оскарження ухвали про відкриття провадження активно використовується стороною, яка зацікавлена затягнути судовий розгляд. Адже оскарження такої ухвали є перешкодою для розгляду справи по суті. Апеляційну скаргу на ухвалу про відкриття провадження з мотивів підсудності може подати як позивач, так і відповідач.

Ухвала про відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку. До апеляційної скарги слід додавати усі матеріали, які подавалися суду першої інстанції, який відмовив у відкритті провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не залишаються.

Оскаржити таку ухвалу може позивач особисто, особа, яка зверталася до суду від його імені або в його інтересах (наприклад, прокурор). На нашу думку, скаргу може подати також відповідач, оскільки жодних винятків із загального правила, передбаченого ст. 292 ЦПК, для цього випадку не встановлено.

14. У разі відмови в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) документи справи підшиваються в такій послідовності: ухвала про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви) та повернення позивачеві (заявникові) позовної заяви (заяви); конверт, у якому надійшла позовна заява (заяви); копія супровідного листа щодо надіслання позивачеві (заявникові) ухвали про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви) разом з позовною заявою (заявою) та всіма доданими до неї документами; інше листування (у хронологічному порядку).