Земельний кодекс України (ЗКУ). Науково-практичний коментар.

1. Громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим.

2. Рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо приватизації земельних ділянок приймається у місячний строк на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

3. Громадяни - працівники державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, а також пенсіонери з їх числа, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельних ділянок, які перебувають у постійному користуванні цих підприємств, установ та організацій, звертаються з клопотанням про приватизацію цих земель відповідно до сільської, селищної, міської ради або Ради міністрів Автономної Республіки Крим, районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації.

4. Відповідний орган місцевого самоврядування або орган виконавчої влади в місячний термін розглядає клопотання і надає дозвіл підприємствам, установам та організаціям на розробку проекту приватизації земель.

5. Передача земельних ділянок у власність громадянам - працівникам державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, а також пенсіонерам з їх числа провадиться після затвердження проекту приватизації земель у порядку, встановленому цим Кодексом.

6. Громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим.

7. Рада міністрів Автономної Республіки Крим, районна, Київська чи Севастопольська міська державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

8. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186¹ цього Кодексу.

9. Рада міністрів Автономної Республіки Крим, районна, Київська чи Севастопольська міська державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

10. Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

11. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку.

Коментар:

Загальна характеристика. Коментована стаття розкриває процедуру приватизації земельних ділянок відповідно до ч. 3 ст. 116 ЗКУ.

До ч. ч. 1 та 2. Ч. ч. 1 та 2 коментованої статті регламентують спрощену процедуру приватизації - у випадку приватизації земельної ділянки, що знаходиться в користуванні громадянина України. Зазначена процедура має наступні стадії:

- подача заяви з доданими до неї технічними матеріалами та документами, що підтверджують розмір земельної ділянки, до відповідної ради або адміністрації (ч. 1, 2 ст. 118 ЗКУ). Виходячи з загальних положень про звернення громадян (ст. 5 Закону України "Про звернення громадян"), а також положень коментованої статті заява має містити прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, суть порушеного питання, підпис заявника із зазначенням дати;

- розгляд заяви відповідним органом (протягом місяця) та прийняття рішення про приватизацію земельної ділянки (ч. 2 ст. 118 ЗКУ). У випадку звернення до органу місцевого самоврядування передбачений законом місячний строк розгляду (див. також ч. 5 ст. 46 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні") часто порушується, зважаючи на сесійний порядок роботи рад;

- за потреби, відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за відповідною технічною документацією (п. 1.13 Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі, затв. наказом Держкомзему N 43 від 04.05.99, Інструкцію про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затв. наказом Держкомзему від 18.05.2010 N 376);

- замовлення, виготовлення, заповнення бланку, реєстрація та видача державного акта (ст. 125 ЗКУ, ст. 56 Закону України "Про землеустрій", наказ Держкомзему N 43 від 04.05.99 "Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі"). Фактично, дана стадія може бути достатньо тривалою.

У зв'язку із тим, що земельна ділянка, якою особа користується, визначена в натурі, за даною процедурою немає потреби у замовленні, розробці, погодженні, експертизі, затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що значно спрощує приватизацію (пор. з ч. ч. 7 - 10 ст. 118 ЗКУ).

В окремих населених пунктах існують спеціальні порядки подання та підготовки до розгляду заяв про приватизацію земельних ділянок (наприклад, у Києві діє рішення Київради "Про порядок передачі (надання) земельних ділянок в користування або у власність у місті Києві" від 15.07.2004 N 457/1867).

Уже станом на 01.10.2006 11,8 млн. громадян на площі 3,7 млн. га реалізували своє право на приватизацію земельних ділянок, наданих їм у користування, що становить 87,1 % від загальної кількості громадян, що мали ділянки в користуванні. Цим громадянам видано 4,2 млн. державних актів на право власності на землю, що становить 35,6 % від кількості громадян, які приватизували свої земельні ділянки300.

Документи, "що підтверджують розмір земельної ділянки". Цікавим є питання про те, яке користування - фактичне чи обов'язково фактичне, титульне (на підставі права) - є передумовою для застосування спрощеної процедури приватизації земельних ділянок. На наш погляд, враховуючи положення ч. 2 ст. 118 ЗКУ, за яким рішення приймається "на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки", органи приватизації повинні виходити із презумпції правомірності фактичного користування, проте у разі виявлення відсутності у заявника права користування відповідною земельною ділянкою спрощена процедура застосована бути не може, оскільки у ч. ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ мається на увазі саме правомірне (на підставі права) користування земельною ділянкою.

У деяких населених пунктах при застосуванні ч. ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ як "технічні матеріали" в розумінні ч. 1 ст. 118 ЗКУ використовується "Протокол обстеження і погодження меж земельної ділянки, що передається у власність"301.

Для з'ясування того, чи набула свого часу певна особа право користування земельною ділянкою, а отже, чи може вона приватизувати її за спрощеною процедурою, необхідним буває звернення до актів законодавства, що на даний момент втратили чинність - ЗКУ УРСР 1970 р. та ЗКУ 1990 р. Таким чином, факт користування може підтверджуватись правовстановлюючим документом (державний акт на право користування земельною ділянкою - ст. 23 ЗКУ в ред. 1992 року, витяг із земельно-шнурової книги, реєстрової книги, погосподарської книги - ст. 20 ЗКУ 1970 року) або документом, що підтверджує фактичне користування земельною ділянкою (матеріали інвентаризації земель, дані бюро технічної інвентаризації тощо). Зразки документів, що підтверджують право користування земельною ділянкою див. на сайті www.amm.org.ua.

Щодо фактичного землекористування як підстави набуття права власності на земельні ділянки див. ст. 119 ЗКУ та коментар до неї.

Площа земельних ділянок, що приватизуються. Поширеною є ситуація, коли площа земельної ділянки, яка перебуває у користуванні, перевищує норми безоплатної приватизації, передбачені ст. 121 ЗКУ. Так, присадибні ділянки надавалися в користування у відповідності із раніше чинним законодавством (зокрема, ст. ст. 63, 77 ЗКУ УРСР 1970 р. 302) у розмірах, більших, ніж норми безоплатної приватизації земельних ділянок, встановлені ст. 121 чинного ЗКУ. Вони призначалися не лише для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, але і для ведення підсобного господарства.

Практика зазвичай йде шляхом приватизації такої земельної ділянки як двох ділянок - присадибної та ділянки для ведення ОСГ або садівництва (приклад державного акта, що посвідчує право на дві ділянки, див. у коментарі до ст. 126 ЗКУ). Згідно із ст. 55 Закону України "Про землеустрій" у цьому випадку необхідною є розробка проекту відведення, що автоматично перетворило б процедуру приватизації на повну. Практично ж проект відведення не розробляється, відповідні межі встановлюються в процесі здійснення робіт зі складання державного акта на право власності на землю (в порядку ст. 56 Закону України "Про землеустрій"). Іноді трапляються випадки, коли земельна ділянка надається навіть без її фактичного поділу на дві ділянки; у державному акті вказується, що він посвідчує право на дві ділянки, на плані ж зображена одна ділянка. Така практика, вважаємо, не відповідає чинному законодавству.

На питання про те, чи поширюються на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, норми безоплатної приватизації, існують різні погляди.

З одного боку, ст. 121 ЗКУ, де вміщені норми безоплатної приватизації, сформульована загально, безвідносно до певної процедури приватизації. Також логічно вважати, що законодавець не мав на увазі дозволити безоплатну приватизацію, скажімо, 10000 га, що вже перебувають у користуванні особи для ведення фермерського господарства на умовах оренди. Напевно, з цих мотивів у правовій доктрині висловлюються підходи, за якими норми безоплатної приватизації поширюються і на спрощену процедуру приватизації303.

З іншого боку, ст. 116 ЗКУ розрізняє приватизацію "земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян" (п. "а" ч. 3) і "одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації" (п. "в" ч. 3). Так само, розділяються відповідні процедури у ч. 1 ст. 81, ст. 118 ЗКУ. Це свідчить про намір законодавця не поширювати на "спрощену процедуру" норми безоплатної приватизації.

На наш погляд, ст. 121 не поширюється на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, але лише тих, що надані в користування до набрання чинності Декретом КМУ "Про приватизацію земельних ділянок" (тобто до 15.01.93). Такий висновок можна зробити виходячи із такого.

Декрет вперше закріпив у законодавстві спрощену процедуру для приватизації земельних ділянок, наданих у користування. В силу буквального розуміння Декрету (п. 1), така процедура поширювалася лише на ділянки, вже надані громадянам на момент набрання ним чинності. Разом із тим, Декрет (п. 1) передбачав граничні норми для приватизації. Це в дуже багатьох випадках унеможливлювало спрощену приватизацію, оскільки ділянки, які підлягати приватизації, перевищували норми.

Положення ч. 3 ст. 116, ч. ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ, які фактично замінили Декрет у регулюванні відносин із "спрощеної" приватизації, як ми вважаємо, явно спрямовані на зняття проблеми "перевищення норм". Разом із тим, це зроблено вкрай невдало, тому що, з одного боку, формально у ст. ст. 116, 118 ЗКУ норми зняті не лише для ділянок, що перебували у користуванні до 15.01.93, а щодо всіх ділянок, наданих у користування, а з іншого - ст. 121 ЗКУ містить начебто норми для всіх випадків приватизації. Переконані, що при тлумаченні цих норм, не узгоджених між собою, слід застосувати цільове (телеологічне тлумачення), яке і може привести нас до описаного вище висновку.

Крім того, у відповідності із раніше чинним законодавством (зокрема, ст. ст. 63, 77 ЗК УРСР 1970 р.) т. зв. "присадибні ділянки" поєднували в собі власне присадибні ділянки в розумінні чинного ЗКУ та ділянки для ведення особистого підсобного (за чинним ЗКУ - "особистого селянського") господарства, з огляду на що тоді вони надавалися у користування в розмірах, більших, ніж норми безоплатної приватизації земельних ділянок, встановлені ст. 121 чинного ЗКУ. Саме призначення т. зв. "спрощеної" процедури приватизації - передати у власність земельну ділянку без розробки проекту її відведення, "як є", цілком. Таким чином, на наш погляд, у разі, якщо земельна ділянка була надана у користування в межах норм, встановленим раніше чинним законодавством, вона може бути приватизована безоплатно повністю.

Право на приватизацію співвласника будівлі, споруди. В Україні усталилася стійка практика приватизації земельних ділянок, що знаходяться під садибним житловим будинком, який перебуває у спільній частковій власності, окремо співвласниками, причому без попереднього припинення права спільної часткової власності на будинок304. Така практика видається нам невірною, виходячи з того, що відбувається явне порушення принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, оскільки на ділянці, що перебуває у власності окремої особи, перебуває будівля або споруда, що належить кільком особам. Хоча цей принцип прямо не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш, він існує і знаходить свій вияв у положеннях ст. 120 ЗКУ, ст. 377 ЦКУ та інших положеннях чинного законодавства.

Крім того, при приватизації в індивідуальну власність частини ділянки під спільною будівлею власник не може використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням, а отже, приватизація автоматично призводить до порушення п. "а" ч. 1 ст. 91 ЗКУ. Порушуються і державні будівельні норми - так, п. 3.25* ДБН 360-92** "Планування і забудова міських і сільських поселень" вимагає наявності відступу "до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни … не менше 1,0 м". Це правило, звичайно, не дотримується у випадку, коли межа проходить під будівлею.

Тим більше, явно незаконною є приватизація усієї земельної ділянки, що перебуває у спільному користуванні, лише одним із співкористувачів305.

Від описаної вище практики приватизації частини чи усієї ділянки під спільним житловим будинком слід відрізняти практику приватизації частки у праві власності на земельну ділянку під будинком, що перебуває у спільній власності, одним із співвласників будинку (користувачів ділянки) без згоди іншого, із законністю чого погодився суд306. При такій приватизації фактично виникає право спільної часткової власності між фізичною особою та державою (видається державний акт на право спільної часткової власності, в якому як співвласник вказано "землі, не надані в користування"; за цим формулюванням і "ховається" право державної власності). Такий підхід, на відміну від попереднього, видається правильним.

До ч. ч. 3 - 5. Ч. ч. 3 - 5 ст. 118 ЗКУ присвячені процедурі приватизації земельних ділянок державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, яка детально описана у коментарі до ч. 2 ст. 25 ЗКУ.

До ч. 6. На відміну від попередніх частин, коментована частина присвячена приватизації земельних ділянок за т. зв. повною процедурою, коли земельна ділянка передається особі у власність з відведенням із земель державної (комунальної) власності, у тому числі тих, що перебувають у користуванні інших осіб.

Повна процедура приватизації застосовується при отриманні земельних ділянок для ведення ФГ, ОСГ, для садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів (ст. 121 ЗКУ), а також у випадку з наданням земельних ділянок "чорнобильцям" (право на приватизацію цих осіб передбачене ст. 1 Закону України "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", ч. 3 ст. 35 Закону України "Про соціальний та правовий статус осіб, що постраждали внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС" та постановою КМУ від 13.12.2001 N 1651 "Деякі питання реалізації громадянами, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, права на отримання земельної частки (паю)"). Щодо останнього різновиду приватизації земельних ділянок, щоправда, прямої вказівки щодо поширення на неї положень ст. 118 ЗКУ немає, але немає й альтернативи застосуванню процедури, визначеної ст. 118 ЗКУ.

У певних випадках законодавство передбачає переважне право на отримання земельних ділянок для таких категорій осіб:

- ветеранів війни: їм забезпечується першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва - див. Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.93, п. 14 ч. 1 ст. 12, абз. 2 п. 18 ч. 1 ст. 13, п. 13 ч. 1 ст. 14, абз. 2 п. 15 ч. 1 ст. 15;

- громадян, потерпілих від Чорнобильської катастрофи: п. 20 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 28.02.91 передбачають пільгу для громадян, віднесених до категорій 1, 2, у вигляді обов'язкового "(протягом року після подання заяви) відведення місцевими радами земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для тих, хто потребує поліпшення житлових умов та перебуває на квартирному обліку, а також відведення земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства, садівництва і городництва, будівництва індивідуальних гаражів і дач"; ч. 4 ст. 32 Закону передбачає право громадян, які евакуйовані, відселені (відселяються) або самостійно переселилися, "на індивідуальне житлове будівництво з позачерговим одержанням земельних ділянок (у м. Києві та курортних місцевостях - за наявністю прописки) …";

- ветеранів праці - п. 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" від 16.12.93 передбачає "переважне право на … відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва …";

- молодих сімей - ч. 2 ст. 10 Закону України "Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні" від 05.02.93 передбачає, що "[п]ри відведенні земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва органи місцевого самоврядування затверджують квоти ділянок, які надаються молодим сім'ям під будівництво житла";

- військовослужбовців, батьків та членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) або пропали безвісти під час проходження військової служби, а також звільненим з військової служби особам, які стали інвалідами під час проходження військової служби, якщо вони виявили бажання побудувати приватні жилі будинки - п. 6 ст. 12 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.91 можна тлумачити як наявність у вказаних осіб безумовного права на отримання присадибної земельної ділянки;

- інвалідів із захворюваннями опорно-рухового апарату - ч. 5 ст. 30 Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" від 21.03.91 передбачає, що "[о]ргани місцевого самоврядування забезпечують виділення земельних ділянок … під будівництво гаражів для автомобілів з ручним керуванням поблизу місця їх проживання".

Подекуди норми чинного законодавства лише декларують право на отримання у власність земельної ділянки, не визначаючи жодних особливостей порівняно із коментованим порядком (див., наприклад ч. 4 ст. 29 Закону України "Про культуру"). У такому разі надання земельних ділянок має здійснюватись виключно на підставі правил, визначених ЗК України.

У клопотанні зазначаються "цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри", які повинні кореспондувати положенням ст. 121 ЗКУ.

Вимагається також додати до клопотання "графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки". Найвірогідніше, тут пересічний претендент зіткнеться із проблемою. Скажімо, маючи бажання приватизувати земельну ділянку у місті Києві, навряд чи особа буде знати, які земельні ділянки є вільними і можуть бути приватизовані за відповідним цільовим використанням. Спроби з'ясувати це питання в органах земельних ресурсів часто виявляються безрезультатними, оскільки останні схильні вважати, що вони не зобов'язані надавати відповідну інформацію. На наш погляд, органи земельних ресурсів зобов'язані надати інформацію про вільні земельні ділянки, що можуть бути приватизовані, за зверненням громадянина, яке повинно розглядатися як інформаційний запит в розумінні Закону України "Про інформацію" (див. ст. ст. 32, 33).

"Погодження землекористувача" вимагається у тому разі, якщо земельна ділянка перебуває в користуванні іншої особи. У цьому випадку необхідно не лише надати земельну ділянку у власність, але і припинити право користування цієї "іншої особи". Примусово зробити це неможливо - необхідна згода користувача. У разі, якщо земельна ділянка використовується на праві постійного користування, таке право може бути припинене за процедурою "добровільної відмови" користувача (див. ч. ч. 3 та 4 ст. 142 ЗКУ та коментар до ч. ч. 3, 4 ст. 142 ЗКУ). У разі, якщо земельна ділянка перебуває в оренді, договір може бути розірваний за згодою сторін (ст. ст. 31, 32 Закону України "Про оренду землі").

Передумовою надання дозволу на виготовлення проекту відведення при передачі земельної ділянки для ведення фермерського господарства є окрім всього висновок конкурсної комісії, оформлений відповідно до вимог ст. 6 Закону України "Про фермерське господарство" від 19 червня 2003 року N 973-IV та наказу Міністерства аграрної політики України, Міністерства праці та соціальної політики України від 17.12.2003 N 452/335 "Про затвердження Положення про порядок проведення професійного відбору з питань створення фермерських господарств".

До ч. 7. "Надання дозволу" на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на нашу думку, є етапом, що не відповідає змісту та сутності приватизації. Так, подальшим етапом є замовлення розробки проекту відведення земельної ділянки суб'єкту господарювання, що має ліцензію на виконання землевпорядних робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін (див. абзац другий коментованої частини). Між замовником та розробником виникають договірні відносини, обумовлення можливості виникнення яких дозволом владного суб'єкта є, на нашу думку, необґрунтованим і зайвим. Дозвіл на розробку проекту відведення у будь-якому разі не зв'язує суб'єкта, уповноваженого надавати земельну ділянку, і рішення про надання може бути як позитивним, так і негативним без жодних наслідків для суб'єкта, що надав дозвіл.

Чинна редакція норми вказує на те, що відмова у наданні дозволу може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством (причому, очевидно, не лише у разі "невідповідності місця розташування об'єкта") та планувальною документацією. Щодо режиму різних видів планувальної містобудівної документації див. коментар до ст. 39 ЗКУ, щодо схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень - п. "в" ч. 1 ст. 184 ЗКУ, ст. 45 Закону України "Про землеустрій".

Проекти відведення можуть розроблятись організаціями, котрі отримали ліцензію на виконання робіт із землеустрою відповідно до постанови КМУ від 14.11.2000 "Про затвердження переліку органів ліцензування", постанови КМУ від 04.07.2001 "Про затвердження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності", і діють відповідно до затв. наказом Держкомзему від 05.08.2009 N 423 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт.

Виготовлення проекту відведення врегульовано постановою КМУ "Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок" від 26.05.2004 N 677, а також відомчими актами ненормативного характеру - див., насамперед, "Еталоном проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб"307, затв. першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.99 (текст наведений на сайті www.amm.org.ua). Як вказано у вступі Еталону, він є "обов'язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок", проте з юридичної точки зору цей документ взагалі не є нормативним актом, оскільки не затверджений наказом.

До ч. 8. Правові засади діяльності комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, визначаються ст. 1861 ЗКУ (див. коментар).

Щодо підстав відмови у погодженні проекту див. коментар до попередньої частини.

Випадки, коли проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок підлягають обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, визначаються абз. 7 ст. 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації". Передбачено, що обов'язковій експертизі підлягають "проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок особливо цінних земель, земель лісогосподарського призначення, а також земель водного фонду, природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення".

Щодо порядку проведення державної експертизи землевпорядної документації див. ч. 3 ст. 186 ЗКУ та коментар до неї.

У випадках, передбачених ст. 91 Закону України "Про охорону археологічної спадщини", проводиться наукова археологічна експертиза проектів землеустрою. Ч. 2 зазначеної статті передбачено, зокрема, необхідність проведення експертизи у випадках "використання земельних ділянок для проведення містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, будівельних, земляних і підводних робіт, виконання яких може позначитися на стані об'єктів археологічної спадщини" та випадках зміни "цільового призначення земельних ділянок для потреб будівництва та інших цілей, що може негативно вплинути на об'єкти археологічної спадщини" (виділення наше - А. М., Р. М.). Посилаючись на ч. 3 ст. 37 Закону України "Про охорону культурної спадщини", потенційна експертна установа - Інститут археології - робить висновок, що "із чинного законодавства випливає обов'язковість призначення археологічної експертизи при всіх землевідводах, за виключенням випадків коли на визначеній ділянці така експертиза вже проводилася"308. Такий висновок видається абсолютно необґрунтованим. Вважаємо, що експертиза повинна проводитися лише тоді, коли є певні підстави вважати, що виконання робіт "може позначитися" чи цілі "можуть негативно вплинути" (див. наведену вище цитату).

До ч. 9. Затвердження проекту відведення відбувається відповідною радою, Радою міністрів АРК або адміністрацією, що одночасно є рішенням про надання земельної ділянки. Варто відмітити, що двотижневий строк навряд чи буде неухильно дотримуватися (як недотримувався встановлений раніше місячний строк), зокрема, з підстав, викладених в коментарі до ч. ч. 1 та 2 даної статті.

До ч. 10. Мотиви, з яких за умови існування ч. 11 коментованої статті стаття була доповнена ч. 10 у її теперішньому вигляді, для авторів лишаються незбагненними. Зазначимо лише, що додаткового правового регулювання по відношенню до ч. 11 коментована частина не містить.

До ч. 11. У зв'язку із коментованою нормою слід згадати насамперед проблему визначення юрисдикції щодо спорів, пов'язаних із приватизацією земельних ділянок, яка тривалий час не знаходила одноманітного вирішення. Після ухвалення Рішення Конституційного Суду України від 01.04.2010 N 10-рп/2010 можна із високим ступенем вірогідності прогнозувати, що відповідні спори будуть розглядатися саме в порядку адміністративного судочинства.

Спірним є і питання про те, чи може бути прийнято рішення про приватизацію земельної ділянки безпосередньо судом. За ЗКУ в ред. 1992 р. право задовольнити або відмовити у задоволенні заяви відносилося законом до виключної компетенції органу, що розпоряджався земельною ділянкою. Оскаржити до суду можна було хіба що бездіяльність щодо розгляду заяви протягом встановленого місячного терміну, крім випадку надання земельної ділянки для ведення ФГ, коли суд міг вирішувати по суті питання про надання земельної ділянки (в силу спеціальної вказівки нечинного нині Закону України "Про селянське (фермерське) господарство"). Із набуттям чинності новим ЗКУ, вважаємо, ситуація змінилася: відповідно до ч. 11 ст. 118 ЗКУ, "[у] разі відмови … у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку", що, на наш погляд, передбачає можливість вирішення питання про надання земельної ділянки безпосередньо судом. Але у судовій практиці та у правовій доктрині (така позиція, наприклад О. І. Заєць, П. Ф. Кулинича309, В. П. Яницького310), на наш погляд, "за інерцією", продовжує переважати попередній підхід, за яким суд не може вирішувати питання про надання земельної ділянки по суті (або ж він повинен відмовити у задоволенні відповідного позову). Нам видається це невірним. Вважаємо, що при порушенні органом, що уповноважений розпоряджатися землями державної та комунальної власності, права на приватизацію земельної ділянки (відмові у її наданні у власність, відмові у затвердженні проекту відведення, відмові у наданні дозволу на розробку проекту відведення, неприйнятті будь-якого рішення у встановлений строк тощо) право на приватизацію повинно бути захищене шляхом прийняття судом рішення про "надання земельної ділянки у власність".