1. Неправомерным использованием деловой репутации предприятия признаются: неправомерное использование чужих обозначений, рекламных материалов, упаковки; Неправомерное использование товара второго производителя; копирование внешнего вида изделия второго производителя, Сравнительная реклама.

2. Неправомерным является использование без разрешения уполномоченного на то лица чужого имени, коммерческого наименования, торговой марки, других обозначений, а также надлежаще втором лицу рекламных материалов и т.п., что может привести к смешиванию с деятельностью второго предприятия, имеющего приоритет на их использование.

3. Использование в коммерческом наименовании собственного имени гражданина является правомерным, если к собственному имени прибавляется любой Отличительные элемент, Который исключает смешивание с деятельностью второго предприятия.

4. Неправомерным внедрением товара второго производителя является введение в хозяйственный оборот под своим обозначения товара второго производителя путем изменений или снятие обозначений производителя без разрешения уполномоченного на то лица.

5. Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия второго субъекта хозяйствования и введение его в хозяйственный оборот без однозначного указания производителя копии, что может привести к смешиванию с деятельностью второго субъекта хозяйствования. Не признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

6. Действие части пятой этой статьи не распространяется на изделия, Которые Имеют охрану как объекты права интеллектуальной собственности.

7. Сравнительной является реклама, содержащая сравнение с товарами (работами, услугами) или деятельностью второго субъекта хозяйствования. Не признается неправомерным сравнение в рекламе в случаях, предусмотренных законом.

Комментарий :

1. Статья 201 Гражданский кодекса Украины определяет деловую репутацию как Личное неимущественное благо, ки не раскрывает его содержания. В Законе Украины "О банках и банковской деятельность" под термином " деловая репутация "понимается совокупность подтвержденной информации о лице, что позволяет сделать вывод о профессиональных и управленческих способностях такого лица, его порядочности и согласовании его деятельности требованиям закона. Но такое определение НЕ раскрывает понятие деловой репутации как правового явления, присущего субъекту хозяйствования.

В международной работа понятие деловой репутации в отношении субъектов Предпринимательское деятельности принято отражать термином "гудвилл". В научной литературе "гудвилл" определяют, как любую положительную преимущество, полученное ее владельцем при осуществлении деловой деятельности или связанную со сферой проведения такой деятельности или с фирменным наименованием, под Которым она осуществляется, или с любым вопросом, касающимся преимуществ бизнеса. Это - возможность получения доходов, превышающем обычную норму в связи с установления благоприятного отношения публики к определенному бизнеса и сведений среди потребителей фирменного наименования.

Деловая репутация , или гудвилл, хозяйствующего субъекта состоит как из репутации товаров (услуг), так и с репутации используемых хозяйствующих субъектом характерных обозначений на товарах, в частности товарных знаков и внешнего вида продукта.

Как подчеркивается в одном из канадских судебных решений, истец создал репутацию своему товарном знака. Сам производитель товаров может быть не известен широкому кругу потребителей - потребители основное внимание уделяют репутации, которую получили товары или обозначения, Которые отличают, Которые получили самостоятельного, обособленного значение.

Когда качество продукта или услуг, Которые обозначены определенными образом, побуждают потребителя ассоциировать обозначение с определенными происхождением и определенными качеством продукта, присвоение обозначения для вторых продуктов является присвоение чужой деловой репутации. Использование этого знака на других продуктах ведет к ожиданию со стороны потребителей определенного качества продукта. Это понятие может применяться и к внешнему вида продукта.

Деловой репутацию компании можно определить как общественно-положительную оценку со стороны партнеров и потребителей совокупности специфических качеств хозяйствующего субъекта и его продуктов, которая предоставляет преимущество в конкуренции и ведет к увеличению прибыли без соответствующего увеличения объема активных операций.

2. Согласно положениям ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности подлежат запрету:

1) все действия, способные любой каким образом Вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение Относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В процессе осуществления хозяйственной деятельности имя, коммерческое наименование, торговые марки, другие обозначения рекламируются, приобретают хорошую репутацию вследствие использования товаров, Которые ими обозначаются. Приобретение такой репутации требует времени и определенных усилий и материальных затрат. Смешиваем деятельность предприятий, правонарушитель пользуется репутацией чужих товаров без затрат, Которые понес другое предприятие.

Факт смешивания может устанавливаться различными способами. Простейший вид смешивания имеет место, когда похожий знак настолько воспроизводит другой знак, что это может привести к их смешения значительным количеством потребителей Относительно коммерческого происхождения товаров или услуг. При определении наличия смешивания рассматриваются такие факторы, как степень различительной способности знака, масштабы деятельности и репутация владельца, уровень осведомленности потребителей и сходство знаков, товаров или услуг.

обозначение может выступать любое обозначение, символ или средство, которое докладывает потребителю, что товар или услуга Имеют определенное коммерческое происхождение, даже если наименование происхождение неизвестно. Обозначение могут быть двух-и трехмернымы обозначениями, в виде маркировки, девиз, упаковки, цвета, мелодии, и этот перечень не ЯвлЯетсЯ исчерпывающим.

Нормы об охране от смешения Относительно коммерческих указанный содержащихся в рамках специального законодательства, например в товарных знаках или фирменные наименования. Но такая охрана имеет ограниченный характер вследствие применения специального законодательства только к определенными видам обозначений или его ограничения по объему охраны, например по дате.

Степень различительной способности указанный и обозначений, Которые НЕ охраняются в рамках специального законодательства, практически определяется на основании тех же критериев, что и знаки, в частности, на основании содержания и внешнего вида указания, ее уникальности по сравнении с другими указаниями, Которые применяются в подобной коммерческой деятельности.

В тех случаях, когда форма, изображение или другие НЕ функциональные характеристики продукта в значимой степени ассоциируются у потребителя с определенными источником или происхождению, угроза смешивания Относительно происхождения продукта должна рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.

3. Коммерческое наименование может содержать собственное имя гражданина. Никто не может запретить гражданину использовать собственное имя в хозяйственной деятельности. С целью недопущения смешивания деятельности предприятий, в работе которых участвуют лица с одинаковыми именами, закон устанавливает требование прилаг к имени, которое используется в коммерческом наименовании, дополнительного отличительного элемента, исключающий смешивание с деятельностью второго субъекта хозяйствования.

4. Определенное этой нормой правонарушения состоит в том, что с чужого товара, которой имеет Высокую репутацию, снимают обозначения производителя и вводят его в товарооборот под собственным обозначениям. В этом случае без собственных затрат осуществляется присвоение высокой репутации чужого товара и обозначения товара правонарушителя приобретает определенную деловой репутации без вложения собственных усилий.

5. Смешивание с деятельностью второго предприятия может быть Вызвано внешним видом продукта. Когда вид (форма) продукта хорошо известен, потребители связывают с ним определенное коммерческое происхождение продукта (например, бутылка кока-колы). Поэтому форма должна рассматриваться как указание, что предохраняется от недобросовестной конкуренции.

Принцип свободного рынка позволяет хозяйствующих субъектам копировать промышленные образцы, форму, оформление или внешний вид товаров, НЕ защищенных специальными законодательством, например законами о промышленные образцы, товарные знаки, авторское право. Исследуя эти обстоятельства, специалисты, Соглашаясь с принципами свободного рынка, указывают, что воспроизведение может быть недобросовестным и в связи с этим недопустимым, когда ему сопутствующие обстоятельств, нарушающих принцип добрых обычаев.

В тех случаях, когда форма, изображение или другие НЕ функциональные характеристики продукта в значимой степени ассоциируются у потребителя с определенными источником или происхождению, угроза смешивания Относительно происхождения продукта должна рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.

НЕ признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его части, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

6. Вместе с законодательством об экономической конкуренции существует законодательство по охране интеллектуальной собственности, объекты которого могут создавать внешний вид товара, но охраняются Отдельным правовыми актами. Результаты интеллектуальной деятельности, воспроизводить внешний вид товара, создают исключительные права.

Специальное законодательство по охране объектов промышленной собственности устанавливает, что права промышленной собственности предоставляются ведомствами промышленной собственности, в частности Государственным департаментом интеллектуальной собственности Украины, на основании заявок и свидетельств на исключительные права Относительно определенного объекта. Защита от недобросовестной конкуренции осуществляется НЕ путем предоставления исключительных прав, а на основании императивно предписания государства, зафиксированно в законодательстве и признанного общим принципом права. Этот принцип устанавливает, что любые действия в конкуренции, Которые противоречат правилам, честным и вторым торговым обычаям, Должны быть запрещены.

Кроме того, следует учесть, что обозначение, названия, внешний вид являются объектами РАЗЛИчНЫХ институтов права промышленной собственности. Например, слово может быть товарными знаком или фирменным наименованием, внешний вид товара может быть как защищенный промышленным образцом, так и зарегистрирован как товарный знак.

Охрана прав предоставляется только на основании регистрации объекта промышленной собственности. Исключительности таких субъективных прав состоит в том, что право на данный конкретный объект может принадлежать только определенной лицу, которое указано в законе или в другом ГОСУДАРСТВЕННОМ акте, например в патентах на изобретение, в акте регистрации товарного знака.

Вместе с тем Закон Украины" О защите от недобросовестной конкуренции "предоставляет защиту от недобросовестной конкуренции на эти объекты с момента их использования, которое может иметь место в их регистрации лицом, нуждается в защите от недобросовестной конкуренции, то есть на основании права приоритета и использования продуктов интеллектуальной деятельности с целью получения неправомерных преимуществ в конкуренции.

7. Статья 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" определяет, что сравнительной рекламой является реклама, содержащая сравнение с товарами, работами, услугами или деятельностью второго хозяйствующего субъекта. В специальном по рекламе Законе Украины "О рекламе" определение сравнительной рекламы не предоставляется.

Статья 10 указанного Закона устанавливает понятие недобросовестной рекламы. Эй Считается реклама, которая в результате неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований Относительно времени, места и способа распространения и других требований, предусмотренных законодательством Украины, вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, нанести вред лицам и государству. Недобросовестная реклама запрещена.

При этом сравнение может быть двух видов: положительное ссылку на другой продукт с утверждением, что собственный продукт таким же хорошим, как и чужой, и негативный посыл с утверждением, что собственный продукт является лучшим, чем чужой.

В первом случае возможно присвоение чужой деловой репутации, во втором возникает вопрос дискредитации хозяйствующего субъекта.

Учитывая, что сравнение на основании обманчивых или таких, Которые могут ввести в заблуждение, заявленный Относительно собственных продуктов или продуктов конкурентов запрещены законодательством о рекламе, просто правдивость рекламы, как это ошибочно указывается в ч. 2 ст. 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" или в ст. 10 Закона Украины "О рекламе дискредитации субъекта или присвоения его репутации. При наличии следующих критериев любая реклама будет недобросовестной и запрещенной в согласовании со ст. 10 Закона Украины "О рекламе".