Кодекс законов о труде Украины (КЗоТ Украины) с комментариями к статьям

На время выполнения государственных или общественных обязанностей, если по действующему законодательству Украины эти обязанности могут осуществляться в рабочее время, работникам гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка. Работникам, привлекаемым к исполнению обязанностей, предусмотренных законами Украины "О воинской обязанности и военной службе "и" Об альтернативной (невоенной) службе ", предоставляются гарантии и льготы в соответствии с этими законами.

Комментарий :

1. Комментируемая статья гарантирует работникам сохранение места работы (должности) и среднего заработка на время выполнения государственных и общественных обязанностей. Но это правило не является нормой прямого действия. Сохранение места работы (должности) и среднего заработка гарантируется только тогда, когда законодательство предусматривает возможность выполнения государственных и общественных обязанностей в рабочее время. Всем, кому нравится заниматься в рабочее время так называемой общественной работой, следует учитывать, что общего правила о возможности заниматься в рабочее время такой работой нет. И в любом случае для этого следует искать законное основание.

2. Народные депутаты Украины осуществляют свои полномочия на постоянной основе (ст. 78 Конституции Украины). Поэтому на них не могут распространяться гарантии, установленные ст. 119 КЗоТ (они не могут иметь работу, от которой их следует освобождать на время выполнения депутатских обязанностей с сохранением среднего заработка). Свое право заниматься преподавательской и научной трудом, литературной, художественной и творческой деятельностью народный депутат вправе реализовать только в свободное от работы время (часть первая ст. 4 Закона "О статусе народного депутата Украины ").

3. Депутаты сельских, поселковых, городских, районных в городах, районных, областных советов имеют право на время сессий, заседаний постоянных комиссий советов, а также на время осуществления депутатских полномочий в других предусмотренных законом случаях на освобождение от выполнения трудовых обязанностей. В настоящее время за ними сохраняется место работы. Возмещение средней заработной платы депутату за период исполнения им депутатских полномочий осуществляется за счет средств соответствующего местного бюджета (п. 3 ст. 49 Закона "О местном самоуправлении в Украине", ст. 32 Закона "О статусе депутатов местных советов ").

4. Согласно части пятой ст. 17 Закона "Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы "за членами общественных формирований, пострадавших в результате преступления (кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны), сохраняется место работы (должность) и средняя заработная плата на весь период до восстановления трудоспособности или до признания инвалидом. Часть вторая ст. 29 Закона "О пожарной безопасности" предусматривает сохранение среднего заработка за работниками, которые являются членами добровольных пожарных дружин (команд) за время участия их в ликвидации пожара или аварии, проведения пожарно-профилактических мероприятий, а также за время учебной подготовки и дежурств.

5. Народные заседатели и присяжные, если они работают, на время исполнения ими обязанностей в суде имеют право на вознаграждение, исходя из размера среднемесячного заработка, но не менее, чем должностной оклад судьи соответствующего суда. Это вознаграждение выплачивается судом за счет средств, предусмотренных в Государственном бюджете (ч. 3 ст. 72 Закона "О судоустройстве Украины").

6. Місце роботи і середній заробіток зберігається за свідками, експертами та перекладачами, що викликаються до суда по гражданскому делу (ст. 86 ГПК). Ст. 92 УПК предусматривает сохранение места работы и среднего заработка за свидетелями, потерпевшими, законными представителями потерпевших, переводчиками, экспертами, специалистами и понятыми за время, потраченное ими в связи с вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и в суд. Средний заработок выплачивается за счет работодателя по основному месту работы.

7. Сохранение места работы предусмотрено на время предвыборной кампании по зарегистрированным кандидатами в Президенты Украины. Ст. 65 Закона "О выборах Президента Украины" предусматривает право участников кандидатов на освобождение от производственных или служебных обязанностей по месту работы с предоставлением неоплачиваемого отпуска.

8. Кандидаты в народные депутаты Украины (кроме кандидатов, которые являются народными депутатами Украины) освобождаются на период избирательной компании от выполнения производственных или служебных обязанностей по месту работы (часть первая ст. 58 Закона "О выборах народных депутатов Украины"). Конкретизируется и способ освобождения от трудовых обязанностей: предоставление неоплачиваемого отпуска (по терминологии ст. 84 КЗоТ и ст. 4, 25, 26 Закона "Об отпусках" - отпуска без сохранения заработной платы).

9. Кандидаты в депутаты местных советов и кандидатов на должность местного, сельского, поселкового, городского головы также могут их желание освобождаться от производственных и служебных обязанностей с предоставлением отпуска без сохранения заработной платы в дни проведения встреч с избирателями и проведения других мероприятий, предусмотренных Законом "О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов".

10. Доверенные лица кандидатов в народные депутаты Украины по представлению кандидата в народные депутаты могут быть освобождены от выполнения трудовых обязанностей на время, необходимое для подготовки и проведения собраний и других предвыборных мероприятий, предусмотренных законом, с сохранением средней заработной платы за "последним местом работы" (ч. 5 ст. 29 Закона "О выборах народных депутатов Украины"). Здесь же отмечается, что такое освобождение осуществляется по согласованию с владельцем. Согласно ч. 5 ст. 67 Закона "О выборах Президента Украины" от производственных или служебных обязанностей при наличии согласия собственника могут быть уволены зарегистрированы доверенные лица кандидатов в Президенты с момента их регистрации в качестве доверенных лиц и до окончания избирательной кампании. Заработная плата за период освобождения не выплачивается.

11. Место работы и средняя заработная плата сохраняются за членами комиссий с всеукраинского и местных референдумов (Центральной комиссии, комиссий Автономной Республики Крым, областных, районных, городских, районных в городах, сельских и поселковых), если они освобождаются от работы в связи с участием в работе комиссий по решению соответствующих комиссий (ст. 31 Закона "О всеукраинском и местных референдумах"). Законом не определены особенности исчисления среднего заработка в этом случае, поэтому надо думать, здесь применяется Порядок исчисления средней заработной платы. Члены избирательной комиссии, работающих, имеют право на получение средней заработной платы за счет средств, выделяемых на проведение референдума.

12. Председатели, заместители председателей, секретари, отдельные члены избирательных комиссий по выборам народных депутатов Украины, если они по решению избирательной комиссии высшего уровня освобождаются от выполнения трудовых обязанностей по основному месту работы, имеют право на оплату их труда в избирательной комиссии в размере, определяемом Кабинетом Министров Украины, но не ниже средней заработной платы по основному месту работы и не выше заработной платы народного депутата Украины. Оплата труда осуществляется непосредственно исполнительными органами советов за счет средств на проведение выборов (ст. 17 Закона "О выборах народных депутатов Украины"). Упомянутый средний заработок исчисляется соответствии с общими правилами.

13. По решению избирательной комиссии по выборам депутатов местных советов, сельских, поселковых, городских голов, не более трех ее членов могут на период избирательной кампании работать в комиссии на постоянной основе с выплатой заработной платы в соответствии нормам расходов избирательной комиссии, установленных Кабинетом Министров. Оплата труда в этих случаях осуществляется местными советами и их исполнительными органами (ст. 29 Закона "О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов"). За время работы в избирательных комиссиях за членами комиссии, работающих в комиссии "на постоянной основе", сохраняется основное место работы. Основанием для этого является ст. 119 КЗоТ и ч. 3 ст. 27 Закона "О выборах депутатов Верховной Рады Автономной Республики Крым, местных советов и сельских, поселковых, городских голов ". Другие члены избирательной комиссии не имеют права на освобождение от трудовых обязанностей и на сохранение средней заработной платы по основному месту работы. Применение в ст. 29 названного Закона формулировка "лица, работающие в комиссии на постоянной основе" означает следующее. Избирательные комиссии образуются на каждые выборы (очередные, внеочередные, выборы депутатов и глав, выбывших в случае образования новой административно-территориальной единицы). Только повторные выборы проводятся те же избирательные комиссии (ч. 2 ст. 79 упомянутого Закона). После окончания избирательной кампании избирательные комиссии прекращают свою деятельность. Поэтому такой постоянной должности (работы), как член избирательной комиссии, нет. Работа в комиссии на постоянной основе означает повседневную течение избирательной кампании выполнения обязанностей члена комиссии в соответствии с принятым распорядка с соблюдением нормы рабочего времени и правом на отдых в соответствии с законодательством о труде. Изложенное не относится Центральной избирательной комиссии, которая является постоянно действующим государственным органом (ст. 1 Закона "О Центральную избирательную комиссию").

14. По решению избирательной комиссии, которое утверждается избирательной комиссией высшего уровня, председатель, заместитель председателя, секретарь и другие члены территориальной избирательной комиссии (общим количеством не более четырех человек), участковой избирательной комиссии (общим количеством не более трех человек) в течение всего или части срока полномочий комиссии могут выполнять свои полномочия по оплате труда в комиссии за счет средств, выделяемых на проведение выборов, с сохранением места работы (Ч. 4 ст. 29 ч. 1 ст. 40 Закона "О выборах Президента Украины").

15. Члены выборных профсоюзных органов, а не уволенные в связи с выполнением этих обязанностей от своей работы, имеют право на предоставление свободного от работы времени, т.е. на освобождение от исполнения трудовых обязанностей с сохранением рабочего места (должности). Свободное время предоставляется этой категории работников на условиях, определенных коллективным договором, для участия в консультациях и переговорах, выполнения других общественных обязанностей в интересах наемных работников, а также на время участия в работе выборных профсоюзных органов. При этом предусмотрено сохранение за работниками среднего заработка (часть третья ст. 252 КЗоТ, часть шестая ст. 41 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности").

На время профсоюзной учебы работникам, избранным в состав выборных профсоюзных органов предприятия, учреждения, организации, предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью до 6 календарных дней с сохранением средней заработной платы за счет работодателя (часть седьмая ст. 41 названного Закона).

16. Два випадки збереження місця роботи і середнього заробітку за працівниками, які виконують у робочий час громадські обязанности, предусмотренные законодательством об охране труда:

а) уполномоченные наемных работников по вопросам охраны труда в рабочее время могут проходить обучение по вопросам, связанным с выполнением своих общественных обязанностей, а также проверять на предприятии выполнение требований по охране труда. За это время за ними сохраняется место работы и средний заработок. Срок увольнения уполномоченных от выполнения трудовых обязанностей определяется коллективным договором (часть вторая ст. 42 Закона "Об охране труда"). Согласно п. 1.9 Типового положения о деятельности уполномоченных наемными работниками лиц по вопросам охраны труда, утвержденного приказом Государственного комитета Украины по промышленной безопасности, охране труда и горному надзору от 21 марта 2007 N 56, для выполнения обязанностей по проверки на предприятиях соблюдение требований нормативно-правовых актов по охране труда работодатель освобождает уполномоченных по вопросам охраны труда от работы на предусмотренный коллективным договором срок с сохранением за ними среднего заработка

б) пунктом 3.2 Типового положения о комиссии по вопросам охраны труда предприятия, утвержденного приказом Государственного комитета Украины по промышленной безопасности, охране труда и горному надзору от 21 марта 2007 г. N 55, предусмотрено выполнение членами указанных комиссий своих обязанностей, как правило, на общественных началах (очевидно, имеется в виду - без освобождения от выполнения трудовых обязанностей). То же время предусматривается и освобождение членов комиссий по вопросам охраны труда предприятия от выполнения трудовых обязанностей при привлечении их к отдельным проверкам с сохранением средней заработной платы. Освобождение от трудовых обязанностей при этом осуществляется на срок, предусмотренный коллективным договором.

17. Освобождаются от основной работы с збереженнямсереднього заработка лица, принимающие участие в коллективных переговорах сторон, специалисты, приглашенные для участия в рабочих комиссиях на период коллективных переговоров и подготовки проекта коллективного договора, соглашения (ст. 12 Закона "О коллективных договорах и соглашениях").

18. Ст. 119 КЗоТ основанием для сохранение места работы и среднего заработка за лицами, которые привлекаются к решению коллективных трудовых споров (конфликтов) как посредники или являются членами примирительных комиссий, трудовых арбитражей. Кроме того, оплата труда, связанного с участием в решении коллективных трудовых споров (конфликтов) посредников, членов примирительных комиссий и трудовых арбитражей, производится в размере не ниже среднемесячного заработка по основному месту работы, за счет сторон коллективного трудового спора (Конфликта) по согласованию между ними, а если соглашение не достигнуто - в равных долях (ст. 14 Закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)").

19. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата зберігаються за громадянами, які подали заяву про направлення на альтернативную службу, за время явки на заседание комиссии по делам альтернативной службы (часть вторая ст. 11 Закона "Об альтернативной (невоенной) службе").

20. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата за місцем постійної роботи зберігаються також за працівниками, привлеченным к выполнению государственных обязанностей как:

а) члены комиссий по приписке допризывников к приписных участков

б) члены призывных комиссий

в) члены врачебных комиссий при военных комиссариатах

г) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал призывных участков и сборных пунктов - при взятии допризывников на воинский учет и призыва граждан на военную службу или собрание

д) врачи, средний медицинский персонал, технические работники и обслуживающий персонал, осуществляют медицинский осмотр, в том числе и повторный, граждан, выполнения других функций, связанных с отправлением призванных на сборные пункты (ст. 43 Закона "О всеобщей воинской обязанности и военной службе ").

21. Возмещение перечисленным лицам расходов на проезд от места жительства до места выполнения указанных государственных обязанностей и обратно, на наем жилья и оплату суточных по нормам, установленным для командировок, производится за счет средств Министерства обороны Украины (ст. 43 Закона "О всеобщей воинской обязанности и военной службе").

22. Гражданам, которые привлекаются к выполнению воинского долга, предоставляются следующие гарантии:

а) работники, которые проходят подготовку по военно-техническим специальностям в учебных заведениях Общества содействия обороне Украины и в соответствующих профессионально-технических учебных заведениях с отрывом от производства, на все время выполнения этих государственных обязанностей, включая время проезда в обе стороны, имеют право на сохранение места работы (занимаемой должности) и среднего заработка по месту работы. Кроме того, они имеют право на компенсацию расходов по найму жилья на период обучения, а также стоимости проезда. Эти гарантии и компенсационные выплаты производятся в пользу граждан военными комиссариатами, которые направляют граждан для подготовки к военной службе (ст. 13 Закона "О всеобщей воинской обязанности и военной службе ")

б) работники, принятые или призваны на военную службу, имеют право на выходное пособие в размере не менее двухмесячного среднего заработка (ст. 44 КЗоТ, ст. 21 Закона "О всеобщей воинской обязанности и военной службе ")

в) право на сохранение места работы и среднего заработка имеют граждане на период выполнения государственных обязанностей, связанных с постановкой на воинский учет, призывом или принятием на военную службу, а также лица, которые направляются военными комиссариатами на диспансерное или стационарное обследование (лечение, медицинское обследование). Они освобождаются от работы на время выполнения указанных обязанностей и пребывания в медицинском учреждении (ч. 2 ст. 21 упомянутого Закона)

г) работники-военнообязанные, призванные на военные сборы, имеют право на сохранение за ними места работы (должности) и среднего заработка по месту работы за весь период сборов, включая время проезда к месту их проведения и обратно (ч. 9 ст. 29 Закона "О всеобщей воинской обязанности и военной службе"). Порядок и размеры обеспечения средствами и материальными средствами военнообязанных, призванных на сборы, определяются Кабинетом Министров.

23. Работникам, привлекаемым к альтернативной (Невоенной) службы, предоставляются следующие гарантии:

а) право на выходное пособие в размере не менее двухмесячного среднего заработка (ст. 44 КЗоТ)

б) право на предыдущую работу (должность), то есть ту работу (должность), что выполнял (занимал) до призыва. В случае отсутствия этой работы (должности) - а это может быть не только при изменениях в организации производства и труда, которые привели к ликвидации соответствующих рабочих мест (должностей), но и в случаях, когда на рабочее место, которое ранее занимал работник, призванный на альтернативную службу, был принят на неопределенный срок другой работник, - работнику может быть предоставлена Формулировка "сохраняется ... предыдущая работа (должность) "(ст. 3 Закона" Об альтернативной (невоенной) службе ") не означает права на восстановление на работе. При предоставлении другой равноценной работы после окончания альтернативной службы работник на работу принимается. Его право на заключение трудового договора при этом защищается в порядке, установленном частью второй ст. 232 КЗоТ. Но реальную защиту права работника при таких обстоятельствах возможен не всегда. Суд не может обязать работодателя принять работника на работу, если нет вакантной должности или рабочего места. Суд не может также обязать работодателя создать новое рабочее место.

24. Есть многие другие правила, из которых вытекает и возможность сохранения места работы на время выполнения государственных или общественных обязанностей, и возможность сохранение средней заработной платы по основному месту работы или по месту выполнения соответствующих обязанностей:

1) ст. 26 Закона "Об аварийно-спасательных службах" косвенно предусматривает возможность сохранения места работы за спасателями, которые вовлечены в индивидуальном порядке к проведению аварийно-спасательных работ, а также на время необходимой профессиональной подготовки. За этот период им выплачивается вознаграждение из расчета средней заработной платы по основному месту работы за счет средств, выделенных на проведение аварийно-спасательных работ и работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций и их последствий

2) п. 7 Положення про конкурсну комісію передбачає збереження місця роботи (посади) і середньої заробітної плати по основному месту работы за лицами, которые привлечены к работе конкурсных комиссий по продаже по конкурсу пакетов акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации и корпоратизации.

25. Порядок исчисления средней заработной платы устанавливается Кабинетом Министров Украины (часть первая ст. 27 Закона "Об оплате труда"). Буквально в части первой ст. 27 Закона "Об оплате труда" записано следующее: "Порядок исчисления средней заработной платы работника в случаях, предусмотренных законодательством, устанавливается Кабинетом Министров Украины ". Цитируемое правило не следует толковать так, что Кабинет Министров вправе устанавливать порядок исчисления средней заработной платы только в случаях, когда такое полномочие предоставлено ему специальным правилам законодательства. Сравнение приведенного правила с положениями законодательства дает основания для вывода, что под словами "случаи" имеются в виду не только случаи, когда законом Кабинета Министров предоставлено специальное полномочие определять порядок исчисления средней заработной платы, а все случаи, когда законодательством предусмотрена необходимость исчисления средней заработной платы. Следовательно, всегда, когда в законе конкретно не установлен специальный порядок исчисления средней заработной платы, он определяется Кабинетом Министров Украины.

26. Из правила, которое предоставляет Кабинету Министров полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, часть первая ст. 27 Закона "Об оплате труда" делает только одно исключение: для исчисления средней заработной платы в соответствии с законодательством о пенсионном обеспечении. Но такое исключение предусматривается также законами по социальному страхованию.

27. В порядке реализации своего полномочия, данного ст. 27 Закона "Об оплате труда", Кабинет Министров Украины утвердил Порядок исчисления средней заработной платы (далее в пределах комментария к этой статье - Порядок).

28. Принятие Порядка означало существенный шаг вперед по пути унификации исчисления средней заработной платы. Вместе Порядок предусматривает два варианта исчисления средней заработной платы:

1) первый из них применяется для исчисления средней заработной платы для определения размера оплаты времени всех ежегодных отпусков, дополнительных отпусков в связи с обучением, дополнительного отпуска работникам, имеющим детей (подпункт "а" п. 1 Порядка). По аналогии этот вариант исчисления средней заработной платы должен применяться и к случаям оплаты времени других отпусков, не названные в подпункте "а" п. 1 Порядка, но предусмотренные ст. 4 Закона "Об отпусках". Аналогичным образом исчисляется средняя заработная плата для определения размера компенсации за неиспользованный отпуск или его часть, если такая компенсация допускается законом. Этот вариант исчисления средней заработной платы предполагает учет заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших тому календарному месяцу, в котором начинается отпуск

2) второй вариант исчисления размера средней заработной платы применяется в других случаях, в частности, при осуществлении гарантийных выплат за время

- выполнение работниками государственных и гражданских обязанностей с сохранением места работы

- перевод работника по состоянию здоровья на легкую работу

- перевод на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет

- надання жінкам додаткової перерви для годування дитини;

- служебных командировок

- вынужденного прогула

- направление работника на обследование в медицинское учреждение

- увольнение работников-доноров от работы

- привлечение работников к выполнению воинского долга

- временного перевода работников на другую нижеоплачиваемую работу, когда предусмотрено сохранение средней заработной платы

- збереження середньої заробітної плати в інших випадках, передбачених законодавством.

Второй вариант исчисления средней заработной платы применяется при определении размера выходного пособия , выплачиваемой при увольнении. Этот же вариант применяется также при сохранении за работниками места работы и выплате средней заработной платы по месту основной работы. Этот вариант исчисления средней заработной платы предполагает учет заработной платы за два календарных месяца, которые предшествовали тому календарному месяцу, в котором возникли обстоятельства, дающие право на сохранение заработной платы.

29. В соответствии с абзацем 6 п. 2 Порядка из расчетного периода (12 или 2 месяца) исключается время, в течение которого работник в соответствии с законодательством или по другим уважительным причинам не работал, и за ним заработок не сохранялся или сохранялся частично. То есть из расчетного периода исключается время отпусков без сохранения заработной платы, а также частично оплачиваемые за счет средств социального страхования отпуска женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. Кроме того, из расчетного периода исключаются дни временной нетрудоспособности работников или другие дни, когда им выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию в размере, меньше среднего заработка, - 60 или 80 процентов (ст. 37 Закона "Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными рождением и погребением"). При расчете среднего заработка за 2 календарных месяца работы дни временной нетрудоспособности или другие дни, когда работник фактически не работал (отпуск, выполнение государственных обязанностей), не учитывается независимо от размера их оплаты. Если не учитывается определенное время, то не учитывается и средняя заработная плата или пособие по социальному страхованию, выплаченная за это время.

30. При исчислении средней заработной платы все выплаты учитываются в том месяце, на который они приходятся, а не в том месяце, в котором они фактически осуществляются. Это правило особенно актуально в наше время, когда выплату заработной платы задерживают не на дни, не в недели, и даже не на месяц-два, а на много месяцев. Таким образом, если заработная плата за декабрь 2003 года выплачивают, например, в июне 2004 года, то она будет учитываться как декабрьская, а не июньская. Только единовременное вознаграждение по итогам годовой работы предприятия и за выслугу лет учитывается при исчислении средней заработной платы выплата того года, в котором она осуществлена 'Arial', 'sans-serif'"> 31. При исчислении средней заработной платы для оплаты времени отпуска неправильно было бы руководствоваться тем пониманием структуры заработной платы, следует ст. 2 Закона "Об оплате труда". Согласно букве этой статьи в структуре заработной платы включаются все денежные выплаты и натуральные выдачи, проводимых предприятием, учреждениями, организациями в пользу работников и носят поощрительный или компенсационный характер. Последовательное применение ст. 2 Закона "Об оплате труда" при исчислении средней заработной платы может привести ко многим противоречивым выводам. Поэтому ст. 2 Закона "Об оплате труда" в трудовых отношений можно последовательно применять только в той части, в которой она не противоречит ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона "Об оплате труда".

32. Вычисление средней заработной платы для оплаты времени отпуска осуществляется исходя из выплат за 12 календарных месяцев работы, предшествующих месяцу, в котором предоставляется (начинается) отпуск или в котором выплачивается компенсация за неиспользованные отпуска (неиспользованные дни отпуска). Если работник на данном предприятии проработал менее года, то средняя заработная плата исчисляется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором работник принят на работу, до первого числа месяца, в котором предоставляется (начинается) отпуск. Отпуск в отдельных случаях может предоставляться, даже если работник и не проработал на предприятии календарный месяц. Хотя такой вариант Порядком исчисления средней заработной платы и не предусмотрен, исходя из содержания названного Порядка, в таком случае средний заработок следует вычислять на основе заработной платы за отработанные дни.

Для работников со сдельной формой оплаты труда в случае отсутствия сведений о заработке за последний месяц расчетного периода этот месяц может быть заменен месяцем, непосредственно предшествующим расчетному периоду (Абзац седьмой п. 2 Порядка).

33. Виды заработка, которые учитываются при исчислении средней заработной платы для определения размера оплаты времени отпуска, устанавливаются Порядком исчисления средней заработной платы. Этот Порядок применяет новый технико-юридический прием, получивший в последнее время распространение. Суть его заключается в том, что правотворческий орган сначала формулирует положительное правило, а затем - отрицательное. Очевидно, правотворческий орган (Кабинет Министров Украины) имел при этом в виду, что таким образом станет более понятным, когда же положительное правило действует. Однако при применении такого технико-юридического приема возникает сложная проблема, связанная с тем, что часто между сферами действия положительного и отрицательного правил остается пространство, не урегулирован законодательством, и неясно, какие нормы действуют в этом пространстве.

34. Относительно Порядка исчисления средней заработной платы указана проблема решается с учетом следующего. Порядок (п. 3) в положительном правиле называет четыре крупнейшие компоненты заработной платы, которые учитываются при исчислении средней заработной платы, - основная заработная плата, доплаты (надбавки), премии и вознаграждения по итогам работы предприятия за год (вознаграждение за выслугу лет), а в конце перечня указывает и еще на один компонент, - "и т.д.".

В отрицательной части (п. 4 Порядка) предоставляется исчерпывающий перечень выплат, которые не учитываются при исчислении средней заработной платы.

35. Сложностей при решении вопроса об учете при исчислении средней заработной платы основной заработной платы, вознаграждения по итогам работы предприятия за год и вознаграждения за выслугу лет не возникает. На практике эти вопросы решаются хотя часто и интуитивно, но правильно. На вопрос, что же является основанием для учета при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, вряд ли какой главный бухгалтер ответит правильно. Ведь этот вид оплаты труда в соответствии со ст. 2 Закона "Об оплате труда" не относится к основной заработной платы (проводится сверх установленных норм, то есть тарифные ставки), трудно его назвать доплатой или надбавкой, а премией назвать и совершенно невозможно. Но поставленный вопрос на практике решается правильно путем учета его при исчислении средней заработной платы.

36. Сложной является проблема учета при исчислении средней заработной платы таких неоднородных выплат, как доплаты (надбавки) и премии. При определении круга выплат, учитываемых при исчислении средней заработной платы, следует исходить из следующего.

36.1. В случае формулировка правотворческих органов сначала одного правила (положительного), второе правило (отрицательное), на наш взгляд, всегда следует рассматривать только как вспомогательное, призвано помочь осознать содержание первого. Тем более, если в положительном правиле применяется такой четко не определен срок, как "и т.п.".

36.2. У п. 3 Порядку (позитивне правило) взагалі не перелічуються повністю усі види виплат на користь працівників, поскольку в конце перечня указывается "и др.". Итак, любые выплаты, указанные в п. 4 Порядка, как такие, которые не учитываются при исчислении средней заработной платы, должны при этом учитываться. Отсюда следует сделать вывод об учете при исчислении средней заработной платы сдельного приработка, т.е. платы за перевыполнение норм выработки (в части перевыполнения).

36.3. В п. 3 Порядка не дается полного перечня доплат и надбавок. После их перечень указывается "и другие", что означает возможность учета при исчислении средней заработной платы доплат и надбавок, не только указанных в этом пункте, но и не отмеченных (если только они прямо не называются в п. 4 Порядка).

36.4. Понятие доплаты и надбавки в п. 3 Порядка используется в широком смысле, чем обычно. Так, ст. 106 КЗоТ устанавливает повышенную оплату работы в сверхурочное время. Однако такая оплата в п. 3 Порядка называется доплатой (или надбавкой, что разграничить в контексте п. 3 Порядка невозможно).

37. В п. 4 Порядка указывается на то, что не учитываются при исчислении средней заработной платы такие виды выплат.

37.1. Выплаты за выполнение отдельных поручений разового характера, которые не входят в круг трудовых обязанностей работника. Специально отмечается, что в категории таких выплат не относят доплаты за совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличении объема выполняемой работы, выполнение обязанностей отсутствующего работника, а также разницу в должностных окладах, выплачиваемая работникам, выполняющим обязанности временно отсутствующего руководителя предприятия или его структурного подразделения и не являются их штатными заместителями. Не следует считать выполнением отдельных поручений временного характера и случаи, когда работник временно переводится на другую вышеоплачиваемую работу на период временного отсутствия работника, всегда эту работу выполняет. Однако в силу п. 1 разъяснения Госкомтруда и ВЦСПС "О порядке оплаты временного заступничества" штатные заместители не имеют права на получение разницы в окладах за период так называемого покровительства (временного выполнения обязанностей руководителя). Поэтому в подпункте "а" п. 4 Порядка и указывается на недопустимость учета при таких обстоятельствах разницы в окладах при исчислении средней заработной платы (в связи с отсутствием такой разницы).

37.2. Единовременные выплаты. Если правотворческий орган не дал примерного перечня таких выплат, то можно было бы составить широкий их перечень. Но в подпункте "б" п. 4 Порядка, как пример такого вида выплат, называются компенсации за неиспользованный отпуск, материальная помощь, материальная помощь работникам, выходящим на пенсию, выходное пособие. В конце этого перечня указывается "и др.". Обратим внимание на то обстоятельство, что другие единовременные выплаты, чтобы они не учитывались при исчислении средней заработной платы, должны быть подобными перечисленным, а перечисленные здесь такие выплаты, которые вообще не подпадают под понятие заработной платы, как оно определяется в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона "Об оплате труда". В любом случае подвести под формулировку подпункта "б" п. 4 Порядка какой-либо вид премий невозможно.

37.3. Компенсационные выплаты. К ним следует отнести компенсации, выплачиваемые в связи с командировками (возмещение расходов на проезд, наем жилья, суточных и других расходов, предусмотренных законодательством), при переводе, направлении или приеме на работу в другую местность (единовременное пособие на самого работника и членов его семьи, компенсация расходов на проезд и перевозки имущества), при направлении на выполнение монтажных, наладочных, ремонтных и строительных работ (компенсация расходов на проезд, наем жилья, выплата надбавки вместо суточных), при постоянном выполнении работ в пути, выполнении работ, имеющих разъездной (подвижной) характер, при выполнении работ вахтовым методом (надбавки). Очевидно, к этому виду выплат следует отнести и выплаты, осуществляемые за время нахождения в пути, работникам, выполняющим работы вахтовым методом, а также другие компенсационные выплаты (они отдельно названы в подпункте "е" п. 4 Порядка). Не учитываются при исчислении средней заработной платы и стоимость бесплатно выданной спецодежды, спецобуви и других средств индивидуальной защиты, мыла, моющих и обезвреживающих средств, молока и лечебно-профилактического питания. Не учитываются при исчислении средней заработной платы компенсации, выплачиваемые работникам в связи с потерей части заработка из-за нарушения сроков ее выплаты согласно Закону "О компенсации гражданам потери части доходов в связи с нарушением сроков их выплаты "(подпункт" л "п. 4 Порядка).

37.4. Премии, как правило, должны учитываться при исчислении среднего заработка. Не учитываются лишь такие виды премий:

- за изобретение и рационализаторское предложение

- за содействие внедрению изобретений и рационализаторских предложений

- за внедрение новой техники и технологии

- за сбор и сдачу лома черных, цветных и драгоценных металлов

- за сбор и сдачу на восстановление деталей машин, автомобильных шин

- за введение в действие производственных мощностей и объектов строительства (за исключением премий работникам строительных организаций, выплачиваемых как производственные премии, предусмотренные системой заработной платы).

Підстав для розширювального тлумачення цього переліку немає. Отже, усі премії, виплачувані за спеціальними преміальними системами, независимо от того, внесена такая система общему положению о премировании, которое действует на предприятии, или действует на основе отдельного положения, если они не указанные в подпунктах "г", "д" и "и" п. 4 Порядка, при исчислении средней заработной платы должны учитываться.

37.5. Одноразовые поощрения, не связанные с конкретными результатами труда:

- денежные и имущественные вознаграждения за призовые места на соревнованиях, смотрах, конкурсах и т.п.

- выплаты, связанные с юбилейными датами, днем рождения, за многолетнюю и безупречную трудовую деятельность, активную общественную работу и т.д..

37.6. Выплаты, которые выходят за пределы данных трудовых правоотношений:

- пенсии, государственная помощь

- литературный гонорар штатным работникам газет и журналов, который выплачивается не соответствии с трудовым договором, а на основании авторского договора

- заработная плата за работу по совместительству (за исключением работников, для которых ее учета при исчислении средней заработной платы предусмотрено законодательством - п. 10 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций). При оплате отпусков проблема учета заработной платы по совместительству потеряла актуальность, поскольку за время работы по совместительству работник также имеет право на оплачиваемый отпуск, в том числе и тогда, когда работник заключил трудовой договор о работе по совместительству на том же предприятии, на котором он работает по основному трудовому договору

- доходы (дивиденды, проценты), начисленные на вклады членов трудового коллектива в имущество предприятия.

37.7. Выплаты и натуральные выдачи социального характера:

- социальные выплаты

- дотации на обеды, проезд, стоимость оплаченных предприятием путевок в санатории и дома отдыха

- стоимость бесплатно предоставленных некоторым категориям работников в соответствии с законодательством коммунальных услуг, жилья, топлива и сумма средств, является компенсацией их стоимости.

Все остальные выплаты, подпадающие под определение заработной платы, данные в ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона "Об оплате труда" и не указанные в п. 4 Порядка, должны учитываться при исчислении средней заработной платы работников. Это касается и премий. С учетом изложенного при исчислении средней заработной платы не следует руководствоваться теми критериями классификации премий, использованные при формулировании пунктов 2.2, 2.3 Инструкции по статистике заработной платы.

38. В дальнейшем средний заработок из расчета 12 календарных месяцев исчисляется в следующем порядке:

38.1. Итоговый заработок, а также пособие по временной нетрудоспособности (за исключением той, что выплачиваются в размере менее 100 процентов среднего заработка) и в связи с беременностью и родами за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу предоставления (начала) отпуска, или другой фактически отработанный период делится на количество календарных дней в этом месячном (или другом) периоде. Из этого количества дней исключаются праздничные и нерабочие дня, а также периоды, указанные в п. 29 комментария к этой же статьи (абзац первый п. 7; абзац шестой п. 2 Порядка).

38.2. Полученная в результате действий, указанных в предыдущем абзаце, среднедневная величина (за календарный день) заработной платы умножается на количество календарных дней отпуска. При этом, в число дней отпуска праздничные и нерабочие дни не включаются.

38.3. При отсутствии заработка в расчетном периоде расчеты с работником производятся исходя из установленной ему тарифной ставки, месячного должностного оклада (п. 4 Порядка). На это следует обратить внимание в связи с тем, что иногда даются консультации, согласно которым считается возможным использовать предыдущий расчетный период для исчисления средней заработной платы. Это предусмотрено только по расчету среднего заработка исходя из выплат за последние два месяца (абзац четвертый п. 2 Порядка) и не может быть распространено на случаи исчисления средней заработной платы исходя из выплат за последние 12 месяцев.

39. В других случаях при исчислении средней заработной платы (при сохранении за работником средней заработной платы) действуют следующие правила:

39.1. Средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат, осуществленных в пользу работника за два календарных месяца работы, которые предшествовали тому месяцу, в котором произошло событие, в связи с которой у работника возникло право на выплату, размер которой исчисляется на основе средней заработной платы. Если работник проработал на данном предприятии менее двух календарных месяцев, при исчислении средней заработной платы учитывается заработная плата за весь фактически отработанное время, хотя бы он и превышал два астрономических месяца. Так, если работник устроился на работу 4 июля, а событие, послужившее основанием для выплаты в его пользу из расчета среднего заработка, произошло 26 сентября, работник уже отработал на данном предприятии два астрономических месяца и 21 день. Но он не выработал двух календарных месяцев, поэтому его средняя заработная плата должна исчисляться на основе тех выплат, осуществленных за весь период его работы на данном предприятии до указанного события.

39.2. Если в течение последних двух календарных месяцев работник не работал, средняя заработная плата исчисляется исходя из выплат за предыдущие два месяца работы. Если же работник и в этот период не работал, то соответствующие выплаты работнику производятся исходя из установленной ему тарифной ставки (оклада).

39.3. Установленные исключения для работников плавсостава судов рыбной промышленности и работников, занятых на предприятиях с сезонным характером производства. В данном случае речь идет не о работников, заключивших сезонный трудовой договор, а о предприятиях с сезонным характером производства. Изложенное правило распространяется на предприятия, где в связи с сезонным характером производства имеют место резкие колебания размера заработной платы. В связи с этим их средняя заработная плата может во всех случаях рассчитываться исходя из выплат за последние 12 месяцев.

39.4. При исчислении среднего заработка по правилам второго варианта не учитываются те выплаты (средний заработок или помощь по общеобязательному социальному страхованию), которые проводились в пользу работника (из фонда заработной платы или за счет средств социального страхования) за период, когда фактически он не работал (выплата средней заработной платы, право на сохранение которой имел работник, выплата пособий по социальному страхованию).

39.5. Постановлением от 30 июля 1999 в Порядок внесены изменения и дополнения, в частности, предусматривается при исчислении средней заработной платы исходя из выплат за 2 месяца в случае, когда число рабочих дней в расчетном периоде отработано не полностью, премии, вознаграждения и другие поощрительные выплаты учитывать пропорционально отработанному в расчетном периоде времени. Это положение, на наш взгляд, не имеет достаточного логического и социально-экономического обоснования. Покажем это на примере.

Если в октябре 2004 г. работник при шестидневной рабочей неделе отработал 20 рабочих дней, а 6 рабочих дней не работал в связи с временной нетрудоспособностью, и ему выплачена премия 100 грн., то сумма премии, по логике вещей, должна учитываться при исчислении заработной платы, поскольку вся сумма премии начисленная за эти дни фактической работы. Если в том же месяце работник отработал 20 дней, а 6 дней находился в отпуске, то 6 дней работнику оплачены исходя из среднего заработка, а премия ему начислена на заработок за 20 дней. Следовательно, логично полностью учесть эту премию при расчете среднего заработка. Тот же вывод нужно сделать и в отношении того случая, когда работник те же 6 дней находился в отпуске без сохранения заработной платы. Но все изложенное здесь основывается на логических и социально-экономических аргументах. С точки зрения юридической следует признать, что изложенное правило не противоречит закону, оно принято Кабинетом Министров в силу предоставленного полномочия, а потому действует.

39.6. В противном при исчислении средней заработной платы на основе заработка за два месяца применяются те же правила, определяющие круг выплат, учитываемых что и при исчислении средней заработной платы за последние 12 месяцев.

39.7. Итоговый заработок за расчетный период делится на количество отработанных рабочих дней работника по графику для определения среднедневной заработной платы работника. При необходимости может определяться среднечасовая заработная плата работника. Среднечасовая заработная плата определяется при суммированном учете рабочего времени, если выплата из расчета среднедневной заработной платы не обеспечивает соответствия средней заработной платы реальному уровню заработной платы работника, а также в случаях, когда работник проработал только часть рабочего дня (смены), и появилось основание для выплаты, размер которой определяется исходя из средней заработной платы.

39.8. Для определения размера выплаты в пользу работника среднедневная (Среднечасовая) заработная плата умножается на количество рабочих дней (часов) по графику за тот период, за который производится выплата.

40. В условиях инфляции, систематического корректировки размеров оплаты труда работников приобрел актуальность вопрос об учете изменений в оплате труда (увеличение заработной платы) при исчислении средней заработной платы для определения размера гарантийных выплат. Правила о корректировке распространяются на оба варианта исчисления среднего заработка. Изменения размеров оплаты учитываются только в том случае, если они производятся в соответствии с актами законодательства или на основании решений, предусмотренных в коллективном договоре (изменения на основании нормативных актов). При этом производится корректировка заработной платы (в том числе премий, учитываются при исчислении средней заработной платы) на коэффициент повышения размера оплаты труда. Если же заработная плата увеличивается не на указанной основании, а также при повышении размера оплаты в связи с присвоением высшего разряда, переводом на другую вышеоплачиваемую работу, должность, корректировка средней заработной платы не производится. Корректировка размера заработной платы, в случае ее повышения в расчетном периоде осуществляется за промежуток времени к ее повышению.

Правила о корректировке является обязательными, но для хозрасчетных предприятий и организаций сделано исключение: они производят корректировку с учетом их финансовых возможностей. Это вовсе не означает, что решение вопроса оставлено целиком на усмотрение владельца. В случае спора владелец должен доказать, что он не проводил корректировки или проводил его в меньшем размере, чем коэффициент повышения заработной платы, из-за отсутствия финансовых возможностей (Обычно это доказать невозможно).

Откорректированная с учетом изложенного средняя заработная плата является основанием для расчета среднедневной (часовой) заработной платы в соответствии с общими правилами.

41. Другие правила действуют в тех случаях, когда повышение тарифных ставок и окладов произошло в период, в течение которого за работником сохранялся средний заработок. С учетом повышенных тарифных ставок (должностных окладов) определяется размер средней заработной платы, который сохраняется за работником, (или ее части) со дня повышения тарифных ставок и окладов. Корректировка размера выплаты в этом случае является обязательным. Исключений в этом с учетом финансовых возможностей предприятия не предусмотрено.