Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Коментар:

1. Відповідно до ст. 547 ЦКУ всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі. У разі недотримання вказаної вимоги правочин щодо встановлення забезпечення є нікчемним. Такий жорсткий підхід законодавця стосовно форми правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань можна пояснити намаганням максимально обмежити можливість легковажних, необдуманих і спонтанних вчинків особи, яка обтяжує себе відповідним забезпеченням.

У відповідності до ст. 207 ЦК України вимога щодо письмової форми правочину вважається дотриманою, якщо його зміст зафіксовано не лише в одному або кількох документах, підписаних сторонами (стосовно юридичних осіб підпис суб'єктів, уповноважених на це установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, скріплюється печаткою), а й у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, а також, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Відповідно до ст. 207 ЦКУ письмовій формі відповідає правочин у електронному вигляді, якщо він вчинений із дотриманням вимог ЗУ "Про електронні документи та електронний документообіг" і ЗУ "Про електронний цифровий підпис".

За чинним законодавством України в окремих випадках вимагається нотаріальне посвідчення правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язань, а також його державна реєстрація.

Згідно із ст. 577 ЦКУ договір застави нерухомого майна підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, що закріплено також в ст. ст. 4 та 18 ЗУ "Про іпотеку". Державна реєстрація в даному випадку здійснюється в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. N 410 "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек".

Державній реєстрації підлягають також застава та притримання, здійснювані щодо рухомого майна. Вказані способи забезпечення виконання зобов'язань згідно із ст. 21 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визнаються забезпечувальними обтяженнями. Відповідно до ст. 11 цього Закону обтяження рухомого майна реєструються в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України N 830 від 5 липня 2004 р. "Про затвердження Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна", а також наказом Міністерства юстиції України N 73/5 від 29.07.2004 р. "Про затвердження Інструкції про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв".

2. Наслідком недотримання сторонами простої письмової форми правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань згідно із ч. 2 ст. 547 ЦКУ є його нікчемність. Якщо законом передбачено обов'язкову письмову нотаріальну форму правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань, то її недотримання у відповідності до ст. 220 ЦКУ також призводить до нікчемності правочину.

За загальним правилом ст. 210 ЦКУ правочин, що підлягає державній реєстрації, вважається вчиненим з моменту його здійснення, якщо інше не передбачено законом. Для способів забезпечення виконання зобов'язань законодавством передбачено менш жорсткі спеціальні правила з цього приводу. Правове значення реєстрації застави нерухомого майна закріплено у ст. 4 ЗУ "Про іпотеку", згідно з якою у разі недотримання вимоги щодо державної реєстрації іпотеки іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Не впливає на дійсність та не пов'язана з моментом виникнення забезпечення також реєстрація обтяження рухомого майна. Згідно із ст. 12 ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" така реєстрація має значення при вирішенні питання про пріоритет задоволення за рахунок притримуваної речі вимог декількох кредиторів (обтяжувачів), на користь яких встановлено обтяження одного й того ж рухомого майна.

Згідно із ст. 14 вказаного Закону, якщо обтяження не було зареєстроване, воно не має пріоритету над зареєстрованими обтяженнями. Вищий пріоритет має обтяження, яке зареєстроване раніше. Обтяжувач з вищим пріоритетом має переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження. Обтяжувачі, які зареєстрували обтяження одного і того ж рухомого майна одночасно, мають рівні права на задоволення своїх вимог.

3. У відповідності із п. 35 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України N 20/5 від 03.03.2004 р., сторони на свій розсуд можуть посвідчити будь-який правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання у нотаріуса. У випадку невиконання боржником основного зобов'язання добровільно це спрощує кредитору можливість заявити вимогу про стягнення відповідної суми з боржника або третьої особи - поручителя, гаранта чи майнового поручителя. Якщо зобов'язання носить безспірний характер, кредитор вправі задовольнити свої вимоги на підставі виконавчого напису нотаріуса безвідносно до судового розгляду, в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів". Наприклад, коли обов'язок заставодавця, поручителя, гаранта, майнового поручителя фактично зводиться до сплати грошових сум.

4. Нікчемність правочину щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання згідно із ст. 215 ЦКУ означає, що правочин є недійсним з моменту його вчинення і судове підтвердження недійсності правочину в даному випадку не вимагається.

При застосуванні наслідків нікчемного правочину слід керуватися ст. 216 ЦКУ. Загальним наслідком визнання недійсними правочинів щодо встановлення способів забезпечення виконання зобов'язань, укладених із порушенням простої письмової чи нотаріально посвідченої форми, є двостороння реституція, тобто повернення всього одержаного за правочином. Наприклад, у випадку визнання недійсним договору застави рухомого майна (закладу) заставодержатель зобов'язаний повернути заставодавцю передане йому під заставу майно. Крім того, якщо внаслідок визнання правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань була заподіяна шкода як майнового, так і немайнового характеру, вона підлягає відшкодуванню винною стороною.

В окремих випадках доцільним слід визнати застосування положення ч. 2 ст. 218 ЦК України. Згідно із вказаною нормою, якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.