1. Освобождение от отбывания наказания с испытанием применяется к несовершеннолетним в соответствии со статьями 75 - 78 настоящего Кодекса, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

2. Освобождение от отбывания наказания с испытанием может быть применено к несовершеннолетнему только в случае его осуждения к аресту или лишению свободы.

3. Испытательный срок устанавливается продолжительностью от одного до двух лет.

4. В случае освобождения несовершеннолетнего от отбывания наказания с испытанием суд может возложить на отдельное лицо, с его согласия или по его просьбе, обязанность ' Связь по надзору за осужденным и проведению с ним воспитательной работы.

Комментарий

1. Освобождение от отбывания наказания с испытанием применяется к несовершеннолетним в целом на тех же принципах, что и в отношении взрослых. При этом учитываются особенности, предусмотренные ст. 104.

2. УК предусматривает такие условия освобождения несовершеннолетнего от отбывания наказания с испытанием 1) несовершеннолетний осужденный к наказанию в виде ареста или лишения свободы на срок не более п ' пяти лет; 2) суд придет к выводу о возможности исправления несовершеннолетнего без реального отбывания определенного ему наказания. Такой вывод должен делаться на основе об ' объективных факторов, относящихся к тяжести совершенного преступления, личности виновного, других обстоятельств дела. Факторы, которые обусловливают возможность освобождения несовершеннолетнего от отбывания наказания, в целом такие же, перечисленные в комментарии к ст. 103.

3. Применение к несовершеннолетнему освобождения от отбывания наказания с испытанием не вызывается количеством совершенных преступлений, а также степени их тяжести. Оно возможно в случае назначения наказания в виде ареста (продолжительности, определенной в ст. 101, - от п ' пятнадцати до сорока ' пяти суток) или лишение свободы на срок до ' пяти лет за одно преступление, так и по совокупности преступлений или совокупности приговоров. Однако совершение нескольких преступлений, наличие нескольких приговоров должны учитываться при определении возможности исправления несовершеннолетнего без реального отбывания наказания.

4. При освобождении от отбывания наказания с испытанием несовершеннолетнему устанавливается испытательный срок меньшей продолжительности, чем взрослым осужденным, - от одного до двух лет. Размер испытательного срока определяется в указанных пределах с учетом продолжительности лишения свободы, которое должен был отбыть несовершеннолетний осужденный, характера мероприятий, необходимых для его исправления и т.д..

5. На несовершеннолетнего, освобожденного от отбывания наказания с испытанием, могут быть возложены те же обязанности ' связки, что и на взрослых, к которым применено аналогичное мероприятие (ст. 76).

Положение в соответствии с ч. 4 ст. 104 отдельного человека с его согласия или по его просьбе обязанности ' связи по надзору за осужденным и проведению с ним воспитательной работы означает, что на такого несовершеннолетнего возлагается обязанность ' Связь воспринимать воспитательное воздействие, меры надзора, которые к нему будет применять лицо, назначена судом.

Закон не определяет требований к лицу, которому несовершеннолетний может быть передан под надзор или проведения с ним воспитательной работы. Однако это может быть только совершеннолетнее лицо, которое способно оказать положительное воздействие на осужденного, имеет возможности для осуществления соответствующих мероприятий (проживает с несовершеннолетним, по крайней мере, в одном населенном пункте, положительно характеризуется в быту и на работе, может выполнять принятые обязанности ' связки по состоянию здоровья ' я, имеет для этого соответствующие материальные средства и др.). Не исключается возложение обязанности ' связи по надзору и проведения воспитательной работы и на родителей осужденного. Однако, если родители должным образом не выполняли свои обязательства ' связки ранее, что и обусловило совершение несовершеннолетним преступления, то передавать осужденного таким родителям под надзор и для воспитания вряд ли целесообразно.

6. Правовые последствия освобождения от отбывания наказания с испытанием несовершеннолетнего в целом определены в ст. 78.

Дополнительным основанием для отмены освобождения от отбывания наказания с испытанием несовершеннолетнего может быть отказ лица, на которое возложена обязанность ' Связь по надзору за осужденным и проведению с ним воспитательной работы, от выполнения этой обязанности ' связи. Если такой отказ обусловлена требований, уклонением от воспитательных мероприятий и т.д., то это свидетельствует о невыполнении осужденным возложенных судом обязанности ' связей и то, что испытания он не выдержал.

7. В случае совершения несовершеннолетним нового преступления в течение испытательного срока, ему назначается наказание по правилам, предусмотренным в статьях 71 - 72. При этом должны соблюдаться также ограничения, определенные ч. 2 ст. 103, то есть окончательное наказание в любом случае не может превышать 15 лет лишения свободы.

8. Если окажется, что санкция статьи УК, по которой квалифицированы деяния несовершеннолетнего, предусматривает лишь такие виды наказаний, которые не могут быть к нему применены, то суд может принять в этом несовершеннолетнего одно из следующих решений: 1) освободить от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного характера, 2) в соответствии со ст. 7 УПК Украины от 28 декабря 1960 закрыть дело и освободить его от уголовной ответственности. Представляется, что в таком случае суд не вправе постановить обвинительный приговор и освободить осужденного от наказания, поскольку ни одно предусмотренное УК для несовершеннолетних наказание не может быть назначено.

***

Постановление Пленума Верховного Суда Украины N 5 от 16 апреля 2004 " О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних " (пункты 17, 18).