Сімейний кодекс України (СКУ). Науково-практичний коментар.

1. Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону).

2. Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права).

Коментар:

Коментованою статтею передбачена можливість заповнення прогалин в сімейному законодавстві застосуванням аналогії закону та аналогії права. В теорії права під аналогією закону прийнято розуміти застосування до вирішення справи або юридичного питання на підставі закону, що регулює подібні відносини, а під аналогією права - вирішення справи або окремого юридичного питання на основі загальних начал та смислу законодавства (Алексєєв С. С. "Государство и право". - М., 1993. - с. 139).

Теоретично не виключаються ситуації, коли якісь відносини між членами сім'ї не будуть врегульовані ані сімейним, ані цивільним законодавством, і домовленості сторін з цього приводу також не буде. В такому випадку саме аналогія закону або аналогія права дозволить вирішити конфліктну ситуацію на користь якогось члена сім'ї з врахуванням дотримання прав всіх зацікавлених осіб.

На практиці обов'язковою умовою застосування аналогії закону є:

А) Неврегульованість відносин нормами Сімейного кодексу, інших актів законодавства або домовленістю сторін;

Б) Відсутність норм Цивільного кодексу, які регулюють такі відносини (ст. 8 СК).

В) Наявність норм Сімейного кодексу, які регулюють подібні відносини. Слід зазначити, що коментована стаття дозволяє застосування за аналогією тільки положень Сімейного кодексу, а не, наприклад, ЦК, оскільки вирішення сімейного спору із застосуванням аналогії не може суперечити суті сімейних відносин.

Від аналогії закону слід відрізняти законодавчий прийом відсилочного регулювання, коли в нормативно-правовому акті, що регулює відповідні відносини, міститься вказівка на те, що те чи інше питання має вирішуватися у відповідності з конкретними нормами, що регулюють інший вид відносин.

Якщо норми сімейного права, що можуть регулювати подібні відносини за аналогією, відсутні, права та обов'язки членів сім'ї мають визначатися на основі загальних начал та принципів сімейного права (ст. 7 СК). Аналогія права може бути застосована к крайніх випадках, коли неможливим є застосування аналогії закону.

Спірним є питання про можливість застосування аналогії закону та аналогії права до регулювання сімейних відносин самостійно учасниками таких відносин до моменту звернення до суду. На наш погляд, застосування аналогії закону та аналогії права до сімейних відносин перш за все є компетенцією суду, а не окремих членів сім'ї за їх бажанням. Оскільки, виходячи із положень коментованої статті, застосування аналогії закону або аналогії права можливо, якщо відповідні сімейні відносини не врегульовані домовленістю сторін. Отже, врегулювавши свої відносини договором (в тому числі і таким, який прямо не передбаченим СК або ЦК), учасники сімейних відносин позбавляються права застосовувати аналогію закону або аналогію права до регулювання таких відносин.

Прийняте за аналогією закону або аналогією права судове рішення не може суперечити з Конституцією України та іншими чинним законодавством, а також з основоположними правовими принципами.

Також про основні правила застосування аналогії див. коментар до ст. 8 ЦК.