Сімейний кодекс України (СКУ). Науково-практичний коментар.

1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Коментар:

Коментована стаття надає можливість суду враховувати звичаї при вирішенні сімейних спорів. Сімейний кодекс не надає визначення звичаю, разом з тим, відповідно до ст. 7 ЦК звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Отже у коментованій статті йде мова про врахування судом певних правил поведінки, які в силу традицій, релігійних норм тощо є усталеними та виконуваними в тій чи іншій сфері сімейних відносин. До такого роду звичаїв можна віднести, наприклад, заручини або надання викупу за наречену. Коментована стаття говорить тільки про два види звичаїв: місцеві звичаї та звичаї національних меншин. Разом з тим, якщо інший звичай (наприклад, релігійний) не суперечить законодавству або моральним засадам суспільства, він також може бути врахований судом при вирішенні сімейних спорів.

Коментована стаття містить ряд критеріїв можливості застосування звичаїв при вирішенні сімейного спору.

По-перше, звичай застосовується за заявою заінтересованої сторони. Це може бути як чоловік або дружина, так і вони разом або інші особи, які є стороною у сімейному спорі (наприклад, батьки у спорах про надання їм утримання). Заінтересована особа має подати до суду відповідну заяву про застосування звичаю, пояснивши, про який звичай йде мова і для чого він має бути застосований. Слід зазначити, що інші учасники спору можуть бути проти застосування звичаю до врегулювання їхнього спору. В такому випадку суд має враховувати аргументи всіх сторін, приймаючи рішення про застосування звичаю.

По-друге, якщо сторона сімейного спору просить застосувати звичай національної меншини, як мінімум вона сама або вона і інші суб'єкти спору мають належати до такої національної меншини, що має доводитися. Не може бути застосований звичай національної меншини до розгляду сімейного спору між сторонами, жодна з яких не належить до такої національної меншини.

По-третє, застосовуватися можуть тільки ті звичаї, які не суперечать вимогам Сімейного кодексу України, іншим законам та моральним засадам суспільства. Статтею 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються основи шлюбу, сім'ї, охорони дитинства, материнства, батьківства. Отже, наприклад, при розгляді спору, суд не може враховувати звичай полігамії, властивий деяким східним народам, оскільки українське законодавство засноване на визнанні виключно моногамного шлюбу (ст. 25 СК).

Породжує певні питання вказівка коментованої статті на обов'язкову відповідність звичаю моральним засадам суспільства, оскільки поняття "моральні засади суспільства" також є категорією звичаєвого права. Скоріше за все у коментованій статті йде мова про надання переваги загальносуспільним звичаям перед звичаями локальними в разі суперечності між ними.