Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізичними особами, а також державою в особі уповноваженого органу, територіальною громадою в особі уповноваженого органу.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, встановлюються законом.

Коментар:

1. Засновниками АТ можуть бути:

— фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства);

— юридичні особи України і іноземні юридичні особи;

— міжнародні організації;

— держава в особі органу, уповноваженого управляти державним майном;

— Автономна Республіка Крим в особі органу, уповноваженого управляти майном АРК;

— територіальна громада в особі органу, уповноваженого управляти комунальним майном.

Обмеження щодо заснування і участі у АТ може бути встановлено законом (ч. 1 ст. 114 ЦК України).

Щодо засновників - фізичних осіб.

Право на заснування господарських товариств визнається за фізичними особами, які досягли 14 років (ст. 32 ЦК України). При цьому здійснення внеску до статутного капіталу АТ особами у віці від 14 до 18 років повинно проводитися з дотриманням вимог законодавства про розпорядження майном неповнолітніх. Такі особи можуть самостійно формувати статутний капітал АТ тільки за рахунок свого заробітку, стипендії або інших доходів (напр., від здійснення підприємницької діяльності, здачі майна в оренду, дивіденди); дозвіл органу опіки і піклування не потрібен. Якщо внеском до статутного капіталу є транспортні засоби або нерухоме майно, необхідно отримати письмову нотаріально посвідчену згоду батьків (усиновлювачів) або піклувальника і дозвіл органу опіки та піклування. Внесення до статутного капіталу іншого майна потребує письмової згоди від батьків (усиновлювачів) або піклувальника та органу опіки та піклування. Слід зазначити, що частинами 2, 3 ст. 177 СК і ст. 17 Закону України "Про охорону дитинства" коло правочинів, які вчиняють неповнолітні за згодою органу опіки і піклування, звужено порівняно з ч. 4 ст. 32 ЦК України.

Законом або установчими документами товариства право неповнолітніх осіб бути засновниками таких товариств може бути обмежене.

Від імені малолітніх (дітей, які не досягли 14 років) правочини із заснування АТ вчиняють їх законні представники (батьки чи опікуни) за дозволом органу опіки і піклування.

Питання про порядок здійснення внеску до статутного капіталу за рахунок майна, що є спільною власністю подружжя, залишається дискусійним. Статтею 65 Сімейного кодексу України передбачено необхідність отримання згоди іншого з подружжя у разі укладення договорів стосовно майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Вирішення досліджуваної проблеми залежиться від відповідей на такі питання: чи відноситься участь у заснуванні АТ до правочинів з розпорядження майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя; чи поширюються вимоги про обов'язкове отримання письмової згоди іншого подружжя на правочини з придбання майна (акцій) за рахунок грошових коштів або іншого майна; чи відрізняється порядок дій при укладенні одним з подружжя засновницького договору від порядку дій, коли засновницький договір ним не укладається? У п. 28 постанови Пленуму ВСУ від 21 грудня 2007 року N 11 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя" визначено лише правові наслідки внесення вкладу до статутного капіталу за рахунок спільного майна подружжя: виходячи зі змісту частин 2, 3 ст. 61 СК, якщо вклад до статутного фонду господарського товариства зроблено за рахунок спільного майна подружжя, в інтересах сім'ї, той із подружжя, хто не є учасником товариства, має право на поділ одержаних доходів; у разі використання одним із подружжя спільних коштів усупереч ст. 65 СК інший із подружжя має право на компенсацію вартості його частки. Питання про необхідність отримання згоди іншого з подружжя при здійсненні вкладу залишилося поза увагою.

На нашу думку, щоб уникнути "ефекту закладеної бомби", при заснуванні АТ одруженими громадянами доцільно враховувати норми ст. 65 СК про необхідність отримання згоди іншого з подружжя у простій письмовій формі, якщо засновницький договір не укладається, або у нотаріальній формі, якщо такий договір укладається. Відсутність письмової згоди іншого з подружжя відносить такий правочин до категорії оспорюваних (ч. 2 ст. 65 СК).

Спроможність засновника - фізичної особи сплатити відповідні внески до статутного капіталу товариства повинна підтверджуватися копією декларації про майновий стан і доходи, завіреною відповідним податковим органом, за останній рік, що передував року, в якому прийнято рішення про намір створення товариства.

Іноземні громадяни, особи без громадянства можуть бути засновниками АТ нарівні з громадянами України.

Іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України. Цивільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим законом (ст. 17, 18 Закону України "Про міжнародне приватне право").

При вирішенні питання про необхідність отримання іноземцем ідентифікаційного номера з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків слід враховувати норми Закону України "Про Державний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів". Відповідно до статті 9 зазначеного Закону фізичні особи - платники податків та інших обов'язкових платежів зобов'язані зареєструватися у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків з моменту виникнення об'єкта оподаткування чи сплати податків та інших обов'язкових платежів. Оскільки участь у товаристві передбачає отримання акціонером дивідендів, які за загальним правилом оподатковуються в Україні, акціонер - іноземець повинен отримати ідентифікаційний номер платника податків у випадку появи у нього об'єкту оподаткування. Питанням державної реєстрації юридичних осіб, які виникають у разі, коли засновниками виступають іноземні особи, присвячено також листи Держпідприємництва від 01.02.2005 р. N 585/0/2-05 і від 16.03.2007 р. N 1910, листи ДПАУ від 15.03.2007 р. N 2453/6/29-1016 і від 18.09.2008 р. N 8973/6/29-3016.

Щодо засновників - юридичних осіб.

Враховуючи принцип загальної (універсальної) правоздатності юридичних осіб, право на заснування юридичними особами акціонерних товариств може бути обмежене тільки законом або рішенням суду.

Інші обмеження, в тому числі передбачені в установчих документах юридичних осіб, слід визнавати неправомірними з огляду на положення ст. ст. 91, 114 ЦК України, ч. 2 ст. 79 ГК України. Хоча в локальних актах окремих юридичних осіб можуть міститися такі обмеження, їх недотримання юридичними особами - засновниками АТ, на нашу думку, не повинно призводити до визнання недійсними установчих документів заснованого АТ.

Компетенція органів, які від імені юридичної особи уповноважені приймати рішення про заснування АТ, представляти засновника на установчих зборах, підписувати статут і вчиняти інші дії, пов'язані із заснуванням АТ, визначається з урахуванням змісту установчих документів та локальних актів таких юридичних осіб. Оскільки засновники зобов'язані оплатити акції створюваного АТ, тобто відчужити своє майно в обмін на корпоративні права, правочин юридичної особи із заснування АТ (входження до складу засновників) і придбання акцій повинен відповідати вимогам законодавства і локальних актів, які регулюють порядок відчуження майна юридичної особи та придбання корпоративних прав і цінних паперів. У зв'язку з цим видається хибною практика судів, які не застосовують до правочинів з внесення майна до статутних капіталів норми, які регулюють порядок відчуження майна.

Спроможність засновника - юридичної особи сплатити відповідні внески до статутного капіталу товариства повинна підтверджуватися висновком аудитора (аудиторської фірми) (п. 2.5 Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час створення акціонерних товариств, затв. рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 15 березня 2007 р. N 487).

В деяких випадках можливість виступати засновниками інших товариств залежить від спеціальної правосуб'єктності юридичної особи, тобто її статутних цілей і мети діяльності.

Політичні партії не мають права засновувати господарські товариства, крім засобів масової інформації (ст. 24 Закону України "Про об'єднання громадян").

З метою виконання статутних завдань і цілей зареєстровані об'єднання громадян можуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення інших підприємств. Релігійні організації користуються правом заснування АТ виключно для випуску богословської літератури і виробництва предметів культового призначення. Відповідно до ст. 35 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" з метою реалізації статутних завдань профспілки, їх об'єднання, які є юридичними особами, можуть здійснювати необхідну господарську та фінансову діяльність в тому числі шляхом створення господарських товариств.

На відміну від асоціацій кредитних спілок, які наділені правом в межах своєї статутної діяльності створювати товариства, сама кредитна спілка не може бути засновником, співзасновником або учасником АТ, як на території України, так і за її межами. Кредитна спілка може бути засновником (учасником) юридичної особи, що здійснює збір, оброблення, зберігання, захист та використання інформації про юридичну або фізичну особу щодо виконання нею кредитного правочину, тобто бюро кредитних історій (ч. 4 ст. 3, ст. 24 Закону України "Про кредитні спілки").

Згідно ст. 8 Закону України "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)" корпоративний інвестиційний фонд не може бути заснований юридичними особами, у статутному капіталі (фонді) яких частка держави або органів місцевого самоврядування перевищує 25 відсотків.

Законодавство може також встановлювати вимоги щодо кількості засновників АТ, кількості належних їм акцій та вимоги до видів діяльності, ділової репутації, задовільності фінансового стану засновників. Відповідно до ст. 21 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" фондова біржа утворюється не менше ніж двадцятьма засновниками - торговцями цінними паперами, які мають ліцензію на право провадження професійної діяльності на фондову ринку, або їх об'єднанням, що налічує не менш ніж двадцять торговців цінними паперами. Частка одного торговця цінними паперами не може бути більшою ніж 5 відсотків статутного капіталу фондової біржі.

Юридичні особи, які виступають засновниками АТ - бюро кредитних історій, повинні здійснювати діяльність не менше трьох років з дня реєстрації та не мати заборгованості із сплати податків та інших обов'язкових платежів за останні три роки (ст. 14 Закону України "Про організацію формування та обігу кредитних історій").

Вимоги щодо ділової репутації та задовільності фінансового стану засновників та акціонерів (пайовиків), які набувають істотної участі у банку, встановлюються Законом України "Про банки і банківську діяльність" та нормативно-правовими актами Національного банку України. Учасниками банку не можуть бути юридичні особи, в яких банк має істотну участь, об'єднання громадян, релігійні та благодійні організації (ст. 14 Закону України "Про банки і банківську діяльність").

Особливості заснування АТ за участю іноземних юридичних осіб.

Відповідно до статей 25, 26 Закону України "Про міжнародне приватне право" цивільні правоздатність та дієздатність іноземної юридичної особи, а отже, і можливість виступати засновником АТ, визначаються її особистим законом, яким вважається право держави місцезнаходження юридичної особи.

Наприклад, у зв'язку з тим, державні підприємства Молдови не можуть без згоди держави приймати участь своїм майном в діяльності недержавних структур та займатися інвестиційною діяльністю в іншій державі, і така згода відповідних державних органів Республіка Молдова не надавалася, суд визнав недійсною установчу угоду про заснування товариства на території України (постанова ВГСУ від 11.03.2008 р. у справі N 2-59/2007).

При проведенні реєстрації АТ, засновником якого є іноземна юридична особа, державному реєстратору додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема, витяг із торговельного, банківського або судового реєстру, який повинен бути легалізований у встановленому порядку (ч. 7 ст. 24, ч. 6. ст. 8 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").

Спрощена легалізація шляхом проставлення апостилю запроваджена Конвенцією, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів 1961 року, до якої приєдналися більше ніж 80 країн. Для України Конвенція набрала чинності 22 грудня 2003 року і застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції.

Окремими міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, скасовано будь-яке додаткове засвідчення офіційних документів, що подаються до установ держав-учасниць такого Договору. На офіційних документах, виданих в таких державах, проставлення апостилю не вимагається. Необхідно лише перекласти документ на відповідну мову та засвідчити переклад нотаріально. Нотаріус засвідчує або підпис перекладача на відповідному перекладі, або сам переклад, якщо володіє мовою перекладу. Перелік держав, з якими Україна має двосторонні (багатосторонні) договори, у яких містяться положення щодо відмови від легалізації іноземних офіційних документів, наведений в листі Мін'юсту від 09.07.2004 р. N 26-38-290.

Держава і державні підприємства, установи, організації як засновники АТ.

Право держави, яка визнається суб'єктом цивільних правовідносин, на створення юридичних осіб приватного права, а також порядок реалізації цього права передбачені ст. ст. 167, 170 ЦК України. Заснування АТ із внесенням до статутного капіталу об'єктів державної власності має істотну специфіку, зокрема:

1) Державні підприємства (за винятком будівельних організацій, підприємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюватимуть проектування та перспективне будівництво за кордоном) були позбавлені права виступати засновниками господарських (у тому числі акціонерних) товариств згідно з п. 1 Декрету КМУ "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств". Можливість державних установ і організацій бути засновниками АТ залежала від обсягу їхньої правоздатності щодо розпорядження і користування закріпленим за ними майном (ст. 39 Закону України "Про власність").

З моменту набуття чинності Законом України "Про управління об'єктами державної власності" (18.10.2006 року) засновником господарських товариства, до статутних капіталів яких передається державне майно (в тому числі майно, передане державним комерційним підприємствам, установам та організаціям, державним господарським об'єднанням), виступає Фонд державного майна України. Таким чином, державні підприємства, незалежно від виду їх діяльності, не можуть засновувати господарські товариства. Слід зазначити, що ця норма Закону України "Про управління об'єктами державної власності" є спеціальною по відношенню до норм ст. ст. 75, 141 ГК України, які визначають особливості правового режиму державного майна.

Особливості участі деяких державних установ у заснуванні АТ регулюється спеціальними законами, зокрема, Законом України "Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу", Законом України "Про науковий парк "Київська політехніка".

2) За Законом України "Про управління об'єктами державної власності" вирішення питань про передачу об'єктів державної власності до статутних фондів господарських організацій здійснюється Фондом державного майна України за згодою центральних органів виконавчої влади, що здійснюють управління відповідними об'єктами державної власності.

3) Створення господарських товариств на базі об'єктів державної власності здійснюється за умови, що розмір корпоративних прав держави перевищуватиме 50 відсотків їх статутного фонду.

4) Рішення про створення товариств на базі об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, потребує погодження з Кабінетом Міністрів України. Перелік підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2004 р. N 1734.

5) Господарські організації, створені на базі об'єктів державної власності, що не підлягають приватизації (Закон України "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації"), до виключення їх з такого переліку також не можуть виступати засновниками АТ і передавати в оплату акцій майно, внесене державою до їх статутних капіталів.

6) Органам, які здійснюють організаційно-господарські повноваження стосовно суб'єктів господарювання державного сектора економіки, забороняється делегувати іншим суб'єктам повноваження щодо розпорядження державною власністю і повноваження щодо управління діяльністю суб'єктів господарювання, за винятком делегування названих повноважень відповідно до закону органам місцевого самоврядування та інших випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами (ч. 10 ст. 22 ГК України).

Автономна Республіка Крим може виступати засновником АТ, якщо її внеском до статутного капіталу буде майно, яке належить АР Крим. Внесення майна в якості внеску Автономної Республіки Крим у статутні капітали АТ здійснюється Фондом майна АРК на підставі рішення (постанови) Верховної Ради АРК з урахуванням Положення про порядок управління майном, що належить Автономній Республіці Крим або передане в її управління, затв. Постановою Верховної Ради АРК від 21.04.99 р. N 459-2/99, та Положення про порядок передачі майна, що належить Автономній Республіці Крим, затв. Постановою Верховної Ради АРК від 21.06.2000 року N 1233-2/2000.

Територіальні громади і комунальні підприємства як засновники АТ.

Правосуб'єктність територіальних громад на участь у заснуванні АТ ґрунтується на положеннях ст. 169 ЦК України, відповідно до якої територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права, брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють органи місцевого самоврядування - відповідні ради (п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 172 ЦК України).

Отже, органи місцевого самоврядування можуть виступати засновниками АТ, якщо їх вкладом до статутного капіталу створюваного товариства буде об'єкт права комунальної власності та якщо про це буде рішення сільської, селищної, міської ради. Прийняття рішень щодо відчуження комунального майна віднесено до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад, такі рішення приймаються виключно на пленарних засіданнях ради (підпункти 30, 31 пункту першого ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). При цьому передача об'єктів права комунальної власності до статутного капіталу створюваного АТ не повинна ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню (пункт 7 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Інші органи місцевого самоврядування можуть здійснювати окремі повноваження з управління майном, яке належить до комунальної власності, на підставі рішень сільських, селищних, міських рад про передачу цим органам повноважень, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення.

Існує проблема визначення обсягу повноважень обласних, районних і районних у містах рад у сфері реалізації права комунальної власності. З набранням чинності Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" майно, яке до прийняття Конституції України у встановленому законодавством порядку було передано державою до комунальної власності адміністративно-територіальних одиниць область, район, місто, район у місті, селище, село) та набуте ними на інших законних підставах, є комунальною власністю відповідних територіальних громад сіл, селищ, міст (п. 10 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про місцеве самоврядування"). Обласні та районні ради представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст у межах повноважень, визначених Конституцією України, законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Статтею 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено дві групи питань, які вирішуються районними і обласними радами виключно на їх пленарних засіданнях і можуть стосуватися питань заснування господарських товариств: "вирішення за дорученням відповідних рад питань про продаж, передачу в оренду або під заставу об'єктів комунальної власності, які забезпечують спільні потреби територіальних громад і перебувають в управлінні районних, обласних рад, а також придбання таких об'єктів в установленому законом порядку"; "вирішення в установленому законом порядку питань щодо управління об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управлінні районних і обласних рад".

Дослідники цієї проблеми відзначають, що легальне визначення поняття "управління", яке застосовується в законодавстві про місцеве самоврядування, відсутнє1. Оскільки обласні і районні ради не є суб'єктами права власності, їх повноваження щодо користування і розпорядження комунальним майном мають похідний від повноважень представницьких органів місцевого самоврядування характер. Тому заснування господарських товариств і внесення майна до їх до статутних капіталів повинні відповідати вимогам, які ставляться до відчуження об'єктів права комунальної власності. Отже, вирішувати питання про внесення об'єктів комунальної власності до статутних капіталів господарських товариств обласні і районні ради мають право тільки за певних умов: виключно на пленарних засіданнях обласної (районної) ради; об'єкт комунальної власності забезпечує спільні потреби територіальних громад і перебуває в її управлінні; за дорученням (пленарним рішенням) відповідних сільських, селищних, міських рад.

____________

1 Музика Л. А. Проблеми права комунальної власності в Україні: Монографія. - К.: Атіка, 2006. - с. 113 - 115.

Обсяг і межі повноважень, які здійснюють районні у містах (у разі їх створення) ради та їх виконавчі органи в інтересах територіальних громад районів у містах, визначаються виключно на пленарних засіданнях міських рад.

Прийняття рішення про створення підприємствами комунальної власності господарських товариств, у тому числі з іноземними інвестиціями, належить до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад (пункт 33 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

2. Частина друга коментованої статті регулює питання укладення між засновниками договору про створення АТ. За Законом про акціонерні товариства договір, який визначає порядок здійснення засновниками спільної діяльності щодо створення АТ, отримав назву "засновницький договір".

Формулювання ч. 2 ст. 153 ЦК України як імперативної норми свідчить про те, що договір про створення АТ укладається обов'язково, якщо засновників два і більше. Згідно ч. 3 ст. 9 Закону про акціонерні товариства укладення засновницького договору є правом, а не обов'язком засновників. Порядок провадження засновниками діяльності щодо створення АТ, умови закритого розміщення акцій та інші питання заснування АТ можуть бути врегульовані в рішенні зборів засновників, яке із значною натяжкою можна розглядати як підтвердження укладення засновницького договору у усній формі.

Аналіз підзаконних актів, які регулюють окремі питання в процесі створення АТ, і проблем, з якими стикаються засновники на практиці, дозволяють дійти висновку про те, що засновникам недоцільно уникати укладення договору про створення АТ. Так, укладання договору про створення товариства включено до обов'язкових дій по створенню товариства і реєстрації випуску акцій (пп. "г" п. 1.5.1, п. 2.2 Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час створення акціонерних товариств, затв. рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 15 березня 2007 р. N 487). До виготовлення сертифікатів акцій та видачі їх власникам визначеним способом саме договором про створення АТ підтверджується право власності на акції (п. 6 Розділу VI Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006 N 1000). У разі відкриття рахунку для формування статутного фонду (статутного капіталу) акціонерного товариства до банку необхідно подати договір/рішення про створення акціонерного товариства або його копію, засвідчену нотаріально (п. 4.2 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. N 492). Крім того, відсутність засновницького договору ускладнює внесення негрошових (майнових) внесків до статутного капіталу.

У європейському просторі зазначена проблема вирішується дещо іншим чином - шляхом наділення статуту силою договору, який пов'язує всіх учасників товариства2. За українським законодавством статут затверджується вже на завершальному етапі створення АТ, коли до державної реєстрації товариства залишається один крок. Тоді як більшість відносин, які потребують договірного регулювання (відкриття рахунків в цінних паперах, реєстрація випуску акцій, здійснення внесків в оплату акцій тощо), відбуваються до затвердження статуту.

____________

2 Кібенко О. Р. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. Серія: "Юридичний радник". - Х.: Страйд, 2005. - с. 167

Характеристика засновницького договору (договору про створення АТ):

1) Істотними умовами засновницького договору є порядок провадження спільної діяльності щодо створення АТ, кількість, тип і клас акцій, що підлягають придбанню кожним засновником, номінальна вартість і вартість (ціна) придбання цих акцій, строк і форма оплати вартості акцій, порядок передачі внесків до статутного капіталу, строк дії договору. Засновницький договір може містити умови про розподіл витрат засновників по створенню АТ, відповідальність сторін за неналежне виконання своїх обов'язків, про кількість голосів засновників, необхідних для прийняття рішень установчими зборами, крім рішень з питань, зазначених у пп. 1 - 3 ч. 2 ст. 10 Закону про акціонерні товариства, а також інші умови. За правовою природою засновницький договір наближується до договорів про спільну діяльність.

2) Цей договір не є установчим документом товариства (хоча визнавався таким до набрання чинності ЦК), а отже, не регулює відносини між учасниками (акціонерами) товариства при здійсненні його діяльності. Засновницький договір діє до дати реєстрації ДКЦПФР звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій, тому після цієї дати до нього не можна внести зміни.

3) Зазначені договори мають відповідати загальним вимогам, що пред'являються до правочинів, і при розгляді спорів про визнання їх недійсними суди повинні керуватися відповідними нормами про недійсність правочинів. У справах щодо визнання недійсним установчого (засновницького) договору або його частини в якості відповідачів мають залучатися всі засновники товариства як сторони договору (п. 15 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2008 року N 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів", п. 4.10 рекомендацій президії ВГСУ від 28.12.2007 р. N 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин").

4) Засновницький договір укладається в письмовій формі. Якщо товариство створюється за участю фізичних осіб, договір підлягає нотаріальному посвідченню. Слід зазначити, що формулювання ч. 3 ст. 9 Закону про акціонерні товариства стосовно того, що нотаріальному засвідченню підлягає не засновницький договір, а підписи засновників, є некоректним. Згідно ст. 78 Закону України "Про нотаріат" нотаріус засвідчує справжність підпису лише на документах, які не мають характеру угод.

Питання про те, чи можна підпорядкувати засновницький договір АТ з іноземною участю положенням іноземного права, залишається спірним. Оскільки засновницький договір АТ не є його установчим документом, ст. 46 Закону України "Про міжнародне приватне право" не обмежує засновників у виборі застосовного права лише правом України. Водночас у судовій практиці існує позиція, відповідно до якої підпорядкування відносин між засновниками господарського товариства з приводу його створення, формування його органів, визначення компетенції цих органів, інших питань корпоративного управління іноземному праву порушує публічний порядок і згідно із статтею 228 ЦК України такі договори є нікчемними (пп. 6.1, 6.2 рекомендацій президії ВГСУ від 28.12.2007 р. N 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин").

Від засновницького договору слід відрізняти договір, який може укладатися між акціонерами у встановлених статутом випадках і містити додаткові обов'язки акціонерів (ст. 29 Закону про акціонерні товариства). Угоди між акціонерами не можуть змінювати норми закону та статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів товариства.

Створення АТ в результаті злиття (приєднання) відбувається за договором про злиття (приєднання), який укладається акціонерними товариствами - учасниками злиття (приєднання). Такий договір затверджується загальними зборами акціонерів кожного з товариств, які беруть участь злитті (приєднанні), істотні умови договору повинні бути ідентичними для всіх учасників злиття, приєднання (ст. ст. 81, 83, 84 Закону про акціонерні товариства).

3. Крім ризику збитків, пов'язаних з діяльністю АТ, засновники додатково несуть ризик збитків, пов'язаних з його створенням. Адже зусилля засновників по створенню АТ не обов'язково завершаться "законним народженням" товариства.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про акціонерні товариства" засновники акціонерного товариства несуть солідарну відповідальність за пов'язаними з його заснуванням зобов'язаннями, що виникли до його державної реєстрації. Аналогічні норми містяться в ч. 4 ст. 96 і ч. 3 ст. 153 ЦК України, проте вони сформульовані дещо ширше - не вказано, що зобов'язання, за якими настає солідарна відповідальність, повинні бути пов'язані зі створенням товариства.

До правочинів, пов'язаних із заснуванням АТ, крім правочинів з оплати розміщених серед засновників акцій, можуть відноситися правочини з оренди приміщення для розміщення товариства, придбання обладнання для офісу, укладення договору про надання правових послуг з реєстрації товариства, укладення договору банківського рахунку, укладення з депозитарієм цінних паперів договору про обслуговування емісії акцій або з реєстратором іменних цінних паперів договору про ведення реєстру власників іменних цінних паперів тощо.

Оскільки переважна більшість зобов'язань, які виникають в процесі заснування товариства, є договірними, відповідальність за невиконання таких зобов'язань реалізується з урахуванням умов укладених засновниками договорів.

Засновники відповідають за зобов'язаннями солідарно, розмір відповідальності кожного не залежить від частки засновника в статутному капіталі майбутнього товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями засновників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів. Загальні збори акціонерів, що схвалюють такі зобов'язання засновників товариства, мають бути проведені протягом шести місяців після державної реєстрації товариства. Інформація про такі зобов'язання товариства відображається у статуті товариства. Це означає, що з моменту прийняття загальними зборами відповідного рішення відбувається заміна сторони у зобов'язанні - замість засновника (засновників) стороною зобов'язання стає АТ.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону про акціонерні товариства до оплати 50 відсотків статутного капіталу товариство не має права здійснювати операції, не пов'язані з його заснуванням. На нашу думку, викладена норма є "мертвою", оскільки в цей період товариства взагалі не існує, воно може бути зареєстрованим тільки після того, як внесено 100 відсотків статутного капіталу. Встановлення для товариств обмежень на проведення певних операцій до оплати 50 % статутного капіталу є логічним тільки тоді, коли законодавець дозволяє оплачувати частину статутного капіталу протягом певного строку після реєстрації товариства, як це передбачено в РФ.

4. Засновниками акціонерного товариства можуть бути одна, дві чи більше осіб. Особливості правового статусу АТ, які складаються з одного учасника (акціонера), визначені частиною 4 коментованої статті, ст. 6, ч. 3 ст. 9, ч. 4 ст. 10, ст. 49, іншими нормами Закону про акціонерні товариства, і полягають у наступному:

1) АТ може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства.

2) Відомості про те, що АТ діє у складі одного акціонера, підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома в порядку, встановленому Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. ДКЦПФР розробила проект рішення "Про порядок реєстрації та оприлюднення відомостей про створення акціонерного товариства однією особою або про придбання всіх акцій товариства"3.

____________

3 Проект оприлюднений на офіційному сайті Комісії http://www.ssmsc.gov.ua.

3) АТ не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа. Також АТ не може мати у своєму складі лише акціонерів - юридичних осіб, єдиним учасником яких є одна й та ж особа.

4) У разі заснування АТ однією особою рішення, що підлягають прийняттю на установчих зборах, приймаються цією особою одноосібно і оформляються рішенням про заснування товариства. У разі заснування АТ фізичною особою її підпис на рішенні про заснування підлягає нотаріальному засвідченню.

5) Облік розміщення випуску акцій, передбачений п. 1 Розділу VI Положення про депозитарну діяльність, затв. рішенням ДКЦПФР від 17 жовтня 2006 р. N 999, і п. 1 Розділу VI Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затв. рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006 N 1000, не запроваджується

6) До АТ з одним акціонером не застосовуються положення щодо порядку скликання та проведення загальних зборів акціонерів. Повноваження загальних зборів товариства, передбачені законом, а також внутрішніми документами товариства, здійснюються акціонером одноосібно у формі письмових наказів, які засвідчуються печаткою товариства або нотаріально. Обрання персонального складу наглядової ради, ревізійної комісії здійснюється без застосування кумулятивного голосування.

5. Процес створення АТ складається з декількох етапів, які включають як загальні дії по заснуванню юридичної особи, так і дії по розміщенню цінних паперів (акцій).

У разі заснування АТ його акції підлягають розміщенню виключно серед його засновників шляхом приватного розміщення. Публічне розміщення акцій товариства може здійснюватися після отримання свідоцтва про реєстрацію першого випуску акцій. На думку деяких науковців, закон передбачає заснування виключно приватних АТ, які потім можуть перетворюватися на публічні4. Вважаємо таке тлумачення необґрунтованим, оскільки закон прямо передбачає право публічних товариств здійснювати як публічне, так і приватне розміщення акцій.

____________

4 Яворська О. Новели правового регулювання за Законом України "Про акціонерні товариства" // Юридична Україна - N 8 (80)/2009 - с. 67.

При створенні АТ слід керуватися Законом про акціонерні товариства, відповідними нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу, законів України "Про цінні папери та фондовий ринок", "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні", "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" та інших законодавчих актів. У разі створення акціонерного товариства, яке здійснюватиме виключний вид діяльності (наприклад, банківську діяльність, страхову діяльність, а також професійну діяльність на ринку цінних паперів тощо), слід керуватися також нормами спеціального закону, що регулює порядок здійснення такої діяльності.

Особливості створення державних акціонерних товариств та державних холдингових компаній, єдиним засновником та акціонером яких є держава в особі уповноважених державних органів, створення акціонерних товариств у процесі приватизації та корпоратизації визначаються законодавством про приватизацію та корпоратизацію.

Звертаємо увагу на те, що на практиці органи ДКЦПФР відмовляють у реєстрації АТ з документарною формою випуску акцій, хоча відповідна норма Закону про акціонерні товариства (ст. 20) набирає чинності тільки з 29.10.2010 року.

Установчі збори є одним з вирішальних етапів у створенні АТ. Саме на установчих зборах засновники звітують про проведені ними дії зі створення товариства і вирішують питання - бути чи не бути новому АТ.

До компетенції установчих зборів Закон про акціонерні товариства (ст. 10) відносить прийняття рішень з таких питань:

1) заснування товариства;

2) затвердження оцінки майна, що вноситься засновниками в рахунок оплати акцій товариства;

3) затвердження статуту товариства;

4) утворення органів товариства;

5) уповноваження представника (представників) на здійснення подальшої діяльності щодо утворення товариства, зокрема, на нотаріальне посвідчення статуту;

6) обрання членів наглядової ради, голови колегіального виконавчого органу товариства (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу товариства), членів ревізійної комісії (ревізора);

7) затвердження результатів розміщення акцій серед засновників товариства (звіту);

8) вчинення інших дій, необхідних для створення товариства.

Слід звернути увагу на суперечності між нормами Закону про акціонерні товариства, які визначають компетенцію установчих зборів в частині затвердження оцінки майна, внесеного в оплату акцій. Так, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону про акціонерні товариства установчі збори приймають рішення про залучення суб'єкта оціночної діяльності для визначення ринкової вартості майна. Водночас в ч. 3 цієї ж статті йдеться про затвердження установчими зборами ринкової вартості майна. У зв'язку з цим уявляється логічним такий порядок проведення оцінки внесків засновників: рішення про залучення незалежного оцінювача приймається на зборах засновників, а установчі збори затверджують оцінку майна (акт оцінки або звіт про оцінку майна, майнових прав).

Кількість голосів засновника на установчих зборах акціонерного товариства визначається кількістю акцій товариства, які придбані цим засновником. Нагадаємо, що до дати проведення установчих зборів засновники зобов'язані оплатити повну вартість придбаних акцій.

Закон не містить спеціальних норм щодо права голосу на установчих зборах власників привілейованих акцій. Акціонери - власники привілейованих акцій мають право голосу тільки у випадках, передбачених законом, а у приватних АТ - також статутом. Ч. 5 ст. 26 Закону про акціонерні товариства регулює питання голосування власників привілейованих акцій лише на загальних зборах акціонерів. На момент проведення установчих зборів акціонерів права власників привілейованих акцій вже визначені - рішенням зборів засновників про розміщення акцій та засновницьким договором. Тому при голосуванні на установчих зборах слід виходити з обсягу прав, попередньо наданих власникам привілейованих акцій, а також виду товариства - приватне чи публічне, положень статуту приватного АТ.

Рішення з питань про заснування товариства, затвердження оцінки майна, що вноситься засновниками в рахунок оплати акцій товариства, і про затвердження статуту вважаються прийнятими, якщо за них проголосували всі засновники АТ. Рішення з інших питань приймаються простою більшістю голосів засновників, якщо інше не передбачено засновницьким договором.

Рішення установчих зборів оформлюються протоколом, який повинен бути пронумерований, прошнурований та засвідчений підписами голови та секретаря зборів.

АТ вважається не заснованим у випадках: несплати (неповної оплати) вартості придбаних засновниками акцій до дати затвердження результатів розміщення першого випуску акцій; не затвердження установчими зборами статуту товариства. У таких випадках засновники мають право на повернення внесків, зроблених ними в рахунок оплати акцій. Повернення внесків здійснюється протягом 20 робочих днів з дати проведення установчих зборів, на яких не було прийнято рішення про затвердження статуту АТ. Порядок повернення внесків доцільно передбачати в засновницькому договорі.

Вирішення спорів між засновниками, що пов'язані із створенням АТ, віднесені до виключної підсудності господарського суду за місцезнаходженням АТ згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (ч. 5 ст. 16 ГПК України). Зауважимо, що до моменту державної реєстрації АТ відомості про місцезнаходження товариства в Єдиному державному реєстрі відсутні, хоча це не позбавляє спір характеру корпоративного. Крім того, можлива конкуренція між окремими нормами про виключну підсудність.

На відміну від загальних зборів акціонерів, установчі збори не є органом акціонерного товариства, оскільки на момент проведення установчих зборів та прийняття ними рішень акціонерного товариства як юридичної особи ще не існує. У зв'язку з цим в судовій практиці склалася позиція, за якою рішення установчих зборів не належать до актів органів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер (Узагальнення судової практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про господарські товариства" у частині регулювання діяльності акціонерних товариств, підготовлене Судовою палатою у господарських справах ВСУ).