Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати.

5. Опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідомим.

Коментар:

1. Одним з правових наслідків визнання фізичної особи безвісно відсутньою є встановлення над її майном опіки. За загальним правилом підставою для виникнення правовідносин майнової опіки є набрання законної сили судового рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, проте за заявою заінтересованої особи (наприклад, членів сім'ї відсутнього, його кредиторів) або органу опіки та піклування опіка над майном особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена і до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

Слід зауважити, що за ч. 2 ст. 248 ЦПК передбачений імперативний обов'язок суду при підготовці справи до розгляду вжити заходів через органи опіки та піклування щодо опіки над майном фізичної особи, місцеперебування якої невідоме. Водночас згідно Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р., до винесення судом рішення про визнання особи безвісно відсутньою нотаріус на підставі заяви заінтересованих осіб або органу опіки та піклування може здійснити опис майна, призначити опікуна та передати йому майно на зберігання (абзац перший пункту 184 Інструкції).

Отже, Інструкція закріплює право, а не обов'язок нотаріуса щодо призначення опіки у тих випадках, коли особа ще не визнана безвісно відсутньою. Враховуючи те, що норми Інструкції на практиці мають для нотаріусів керівний характер, результативна дія ч. 2 ст. 248 ЦПК як акта вищої юридичної сили не завжди може бути досягнута.

Навпаки, якщо мова йде про виникнення відносин опіки на підставі рішення суду, яке вже прийнято і вступило у законну силу, встановлення опіки над майном за змістом абзацу першого пункту 183 Інструкції є для нотаріуса обов'язковим.

2. Опіка встановлюється нотаріусом за останнім відомим місцем проживання фізичної особи.

З метою виявлення складу майна особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме, нотаріус здійснює опис майна за правилами, викладеними у пунктах 190 - 196 Інструкції. У акті опису зазначається прізвище, ім'я, по батькові опікуна, найменування документа, який посвідчує його особу, номер, дата видачі, найменування установи, що видала цей документ та місце проживання опікуна (абзац дев'ятий пункту 190 Інструкції), на підтвердження встановлення факту опіки опікуну нотаріусом видається свідоцтво (абзац другий пункту 183 Інструкції).

3. ЦК загальним чином окреслює повноваження опікуна. Зміст частин 3 і 4 коментованої статті дозволяє поділити повноваження опікуна на дві групи. До першої з них відносяться повноваження, які випливають з самого факту призначення опікуна; жодних інших умов для їх здійснення не потрібно. До них належать: а) прийняття виконання цивільних обов'язків на користь відсутньої особи; б) погашення за рахунок належного їй майна боргів; в) управління майно в інтересах відсутньої особи.

Таким чином, опікун не лише фіксує наявність зобов'язань та прав вимоги відсутньої особи, але й має право на їх реалізацію (термін "борги" у словосполученні "погашення боргів" слід, на наш погляд, тлумачити широко, зараховуючи до нього не виконані відсутнім боржником зобов'язання в цілому). Очевидно, що таке право опікуна не стосується продовження здійснення прав та обов'язків, що випливають із зобов'язань, які припиняються у зв'язку з визнанням особи безвісно відсутньою (див. коментар до ст. 43 ЦК).

Узагальнюючим повноваженням опікуна є управління майном в інтересах відсутньої особи. Оскільки ЦК не закріплює жодного спеціального регулювання щодо здійснення функцій управління опікуном, доцільно застосовувати норми глави 70 ЦК щодо договору управління майном. Тим більше, що ч. 2 ст. 1032 прямо вказує на можливість виникнення договірних відносин управління щодо власника, який є безвісно відсутнім, покладаючи повноваження установника управління в такому випадку на орган опіки та піклування. Щоправда, підставою для певних обмежень у застосуванні договірної конструкції управління майном у відношенні опікуна за ст. 44 є норма ч. 2 ст. 1030 ЦК, яка передбачає, що не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли таке право прямо встановлено законом. У ч. 3, 4 ст. 44 встановлено право опікуна на управління майном особи в цілому, на видачу за рахунок цього майна утримання, але про грошові кошти як про об'єкт управління прямо не йдеться, тому питання про можливість опікуна розпоряджатися грошовими коштами відсутньої особи поряд з правом розпорядження іншим майном викликає обгрунтований сумнів.

До другої групи повноважень опікуна включаються ті, здійснення яких зумовлено поданням заяви заінтересованими особами. ЦК серед таких повноважень виділяє надання утримання за рахунок майна відсутнього особам, яких він за законом зобов'язаний утримувати. Обов'язки утриманння випливають переважно з правовідносин подружжя, правовідносин між батьками і дітьми, іншими родичами (ст. ст. 75 - 91, ч. 2 ст. 166, ст. 180, 198, 199, 202 - 206, 265 - 274 СК).

4. Згідно коментованої статті правовідносини опіки припиняються: 1) за рішенням суду, яким скасоване попереднє рішення про визнання особи безвісно відсутньою; 2) у разі появи фізичної особи. Ця підстава застосовується лише щодо фізичної особи, місце перебування якої було невідомим і яка не була у судовому порядку визнана безвісно відсутньою.

Зміст абзацу четвертого пункту 183 Інструкції дає можливість приєднати до зазначених підстав припинення опіки додаткову - оголошення фізичної особи померлою, внаслідок чого майно колишньої відсутньої особи перетворюється на спадкове майно, яке підлягає охороні нотаріусом.

5. Ст. 44 ЦК не дозволяє чітко окреслити правову природу правовідносин за участю опікуна при здійсненні ним майнової опіки. З однієї сторони, наявна схожість цих відносин з правовідносинами законного представництва, адже опікун, як і представник, вчиняє правочини в інтересах іншої особи, ч. 3 ст. 242 ЦК свідчить про те, що законними представниками, крім батьків (усиновлювачів), опікунів (суб'єктів, які здійснюють особисту опіку), у випадках, встановлених законом, можуть бути й інші особи. З іншої сторони, у коментованій статті не зазначається, що опікун вчиняє правочини від імені особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме, що є необхідною ознакою представництва (ч. 2 ст. 237 ЦК).

Крім того, залишається невизначеним статус органів опіки та піклування щодо їх можливості контролювати виконання опікуном своїх обов'язків. Зокрема, виникає питання, чи необхідно опікуну одержувати згоду органів опіки та піклування щодо укладення в інтересах відсутнього договору, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації (ст. 71 ЦК).