Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

2. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою.

3. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

Коментар:

1. Відповідно до ст. 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Ст. 42 Господарського кодексу України встановлює, що підприємницькою діяльністю є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Умовами здійснення підприємницької діяльності згідно із ст. 50 ЦК України є повна цивільна дієздатність фізичної особи та державна реєстрація.

Відповідно, при здійсненні фізичною особою підприємницької діяльності необхідно чітко розмежовувати, в яких відносинах фізична особа виступає як підприємець, а в яких - як звичайна фізична особа.

Так, за визначенням ст. 42 Господарського кодексу України, підприємницька діяльність характеризується такими ознаками, як самостійність, ініціативність, систематичність, власний ризик, та спрямованість на визначений результат - одержання економічних та соціальних результатів та отримання прибутку. Розглянемо ці ознаки.

По перше, підприємницька діяльність характеризується самостійністю. Це означає, що фізична особа повинна здійснювати свою діяльність самостійно, тобто, від власного імені, а не від імені організації, в якій така фізична особа працює, є керівником або засновником, в тому числі і одноособовим засновником. Хоча ст. 128 ч. 3 Господарського кодексу України і визначає, що підприємницька діяльність може здійснюватись громадянином як безпосередньо, так і через створене останнім приватне підприємство, все ж таки самостійною підприємницькою діяльністю громадянина слід вважати діяльність, яка здійснюється громадянином безпосередньо. Самостійність також означає, що фізична особа повинна самостійно здійснювати керівництво цією діяльністю. При цьому самостійність не означає, що фізична особа - підприємець повинна здійснювати вказану діяльність тільки своїми власними силами. Так, ст. 128 Господарського кодексу України передбачає, що фізична особа - підприємець має право приймати на роботу та укладати трудові договори з найманими працівниками, та, відповідно, доручати їм ведення підприємницької діяльності. Але при цьому підприємницьку діяльність наймані працівники здійснюють від імені фізичної особи - підприємця, працівниками якої вони є.

Цікавим питанням щодо самостійності підприємницької діяльності є поширення права спільної сумісної власності подружжя на майно, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. З одного боку підприємницька діяльність проголошена як самостійна та ініціативна, що при укладенні договорів щодо поставки товарів або купівлі майна потрібна тільки згода самого підприємця, і не повинна потребувати згоди іншого з подружжя. Також для стабільності товарно-грошового обігу за участю фізичних осіб - підприємців необхідно прямо встановити, що підприємець самостійно укладає договори без участі іншого з подружжя. З іншого боку, Сімейний кодекс України не передбачає таких винятків з режиму спільної сумісної власності членів подружжя. Відповідно до ст. ст. 61, 62, 65 Сімейного кодексу України розпоряджатися майном та грошовими коштами, одержаними під час шлюбу, повинні члени подружжя за взаємною згодою. При укладенні договору одним з подружжя інший з подружжя має право оскаржити таку угоду за тією підставою, що він не давав згоди на укладення такого договору. З нашої точки зору, при виникненні суперечностей перевага буде надана нормам Сімейного кодексу України як більш чітко визначеним.

Другою ознакою підприємницької діяльності є систематичність. При всій зрозумілості цієї ознаки на рівні законів або підзаконних актів не визначено, що вважається саме систематичною діяльністю, і скільки операцій на рік повинна здійснити фізична особа, щоб її діяльність була визначена як підприємницька. Наприклад, фізична особа два рази на протязі календарного року придбала квартири, і в цьому ж році здійснила їх продаж, отримавши прибуток. Чи є така діяльність систематичною і чи повинна в цьому разі фізична особа зареєструватися як суб'єкт підприємницької діяльності? На жаль, ні Цивільний, ні Господарський кодекси, ні інші законодавчі акти не діють відповіді на ці питання. Більш того, в роз'ясненнях Державного комітету з регуляторної політики та підприємництва та Державної податкової адміністрації України також відсутні будь-які вказівки на те, скільки операцій на протязі календарного року повинна вчинити фізична особа, щоб її діяльність була визначена систематична, і, відповідно, підприємницька. Складається враження, що законодавець віддає вирішення цього питання самим фізичним особам. Тобто, фізична особа сама вирішує, чи є її діяльність підприємницькою, і здійснює державну реєстрацію. Метод правового впливу тут досить простий - фізична особа - підприємець має більш вигідний режим оподаткування, ніж звичайна фізична особа. Так, з валового доходу фізичної особ - підприємця вираховуються всі витрати, понесені для досягнення певного результату; натомість фізична особа - непідприємець має право вирахувати з отриманого доходу тільки ті суми, які дозволені ст. 4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб". По-друге, фізична особа - підприємець має право перейти на спрощену систему оподаткування і сплачувати фіксовано не більше 200 гривень на місяць, що не може зробити фізична особа - не підприємець. Отже, хоча фізична особа - підприємець, хоча і подає більше звітності, але може платити менше податків від своєї діяльності, ніж не підприємець.

Третьою ознакою підприємницької діяльності є ініціативність. Ця ознака тісно пов'язана з самостійністю. Враховуючи, що фізична особа - підприємець самостійно здійснює підприємницьку діяльність, від неї і виходить ініціатива на вчинення тих чи інших операцій та укладання договорів.

Наступною ознакою підприємницької діяльності є здійснення такої діяльності на власний ризик. Ця ознака пов'язана з попередніми ознаками, насамперед, із самостійністю. Враховуючи, що фізична особа - підприємець самостійно веде цю діяльність, то за результат діяльності, насамперед фінансовий, відповідає також ця фізична особа. Будь-яка операція або договір можуть закінчитися або прибутками, або збитками; при цьому причиною збитків можуть бути будь-які обставини, в тому числі і форс-мажорні, які не залежать від волі осіб.

Останньою ознакою підприємницької діяльності є економічний та соціальний результат та отримання прибутку. При цьому законодавець у визначенні результату допускає певну тавтологію. Вважаємо, що економічний результат та отримання прибутку є синонімами. Що ж законодавець розуміє під соціальним результатом, для нас залишається загадкою.

Ми детально зупинилися на розгляді ознак підприємницької діяльності з наступних причин. Як вже зазначалося, фізична особа в одних відносинах діє як підприємець, в інших - як звичайна фізична особа, при цьому межа між цими двома відносинами є досить невизначеною. Наприклад, фізична особа - підприємець придбала автомобіль в автосалоні. Автомобіль використовувався як для здійснення підприємницької діяльності (переїзди на переговори, перевезення зразків товару тощо), а також для потреб сім'ї підприємця. Автомобіль вийшов з ладу. І тут виникає ряд питань. По перше, до якого суду подавати позов - до загального чи до господарського, який розглядає спори між суб'єктами підприємницької діяльності. По друге, чи застосовується до цих відносин Закон України "Про захист прав споживачів", який найкраще захищає права покупця товару. В статті 1 вказаного Закону визначено, що під споживачем розуміється особа, яка придбаває товар для особистого споживання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю. Тому можна уявити, що в подібній ситуації покупець буде доводити, що автомобіль не використовувався в підприємницькій діяльності; недобросовісний продавець товару навпаки буде доводити, що товар купувався для здійснення підприємницької діяльності для виключення можливості застосування норм Закону України "Про захист прав споживачів" до цих відносин. На жаль, будь-яких роз'яснень з цього приводу ми не маємо. Також не дає відповіді на це питання судова практика; зокрема, в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду цивільних справ про захист прав споживачів" позиція Верховного Суду України щодо цих питань не визначена.

2. Відповідно до ч. 1 коментованої статті право на зайняття підприємницькою діяльністю має особа з повною цивільною дієздатністю. Цивільну дієздатність у повному обсязі мають фізичні особи, які досягли 18 років. Фізична особа може набути повної цивільної дієздатності і до досягнення вказаного віку, зокрема, у разі реєстрації шлюбу. Повна цивільна дієздатність виникає у такому випадку автоматично з моменту його реєстрації. Законодавець передбачає можливість надання повної цивільної дієздатності фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, та неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини. У цьому випадку відповідно до ст. 34, 35 Цивільного кодексу України необхідне рішення органу опіки і піклування або суду. Крім того, фізична особа, яка досягла 16 років, може бути зареєстрована як підприємець за письмовою згодою на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування і набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації як підприємця. Саме з моменту набуття повної цивільної дієздатності вказані особи отримують право на заняття підприємницькою діяльністю.

3. Право на заняття підприємницькою діяльністю на території України не залежить від громадянства, фінансового або майнового стану громадянина. Займатися підприємницькою діяльністю на території України мають право громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства. Іноземні громадяни та особи без громадянства не повинні отримувати спеціальних дозволів для зайняття підприємницькою діяльністю на території України. Зокрема, іноземні громадяни та особи без громадянства для зайняття підприємницькою діяльністю не повинні отримувати дозвіл на працевлаштування в Україні.

Частиною 1 коментованої статті встановлено, що обмеження на здійснення підприємницької діяльності можуть бути встановлені Конституцією України та законами. Отже, підзаконні акти не можуть обмежувати право на здійснення певних видів підприємницької діяльності.

Закони України встановлюють ряд обмежень на здійснення підприємницької діяльності. Так, не допускається здійснення підприємницької діяльності народними депутатами України, посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, посадовими особами органів прокуратури, суду, органів державної безпеки, внутрішніх справ, органів державної влади та управління, які контролюють діяльність підприємств, нотаріусів (див. ст. 42 Конституції України, закони України "Про державну службу"; "Про міліцію"; "Про прокуратуру" тощо). Крім того, фізичні особи за вчинені правопорушення можуть бути позбавлені права на підприємництво за вироком суду. Фізичні особи - підприємці не вправі здійснювати страхову діяльність (ст. 2 Закону України "Про страхування"), банківську діяльність (ст. 6 Закону України "Про банки і банківську діяльність"), діяльність у сфері організації телебачення і радіомовлення (ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"), космічну діяльність (ст. 1 Закону України "Про космічну діяльність") тощо.

Окремими видами діяльності, передбаченими ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", фізична особа - підприємець може займатися лише на підставі ліцензії. Індивідуальні підприємці мають право здійснювати торгівельну діяльність, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг лише з попереднім отриманням торгового патенту у порядку, передбаченому Законом України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності". Фізичні особи - підприємці вправі надавати фінансові послуги, перелік яких містить ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" у випадках, якщо це прямо передбачено законом.

4. Відповідно до ч. 2 коментованої статті фізична особа набуває права на зайняття підприємницькою діяльністю з моменту її державної реєстрації. Реєстрація фізичної особи - підприємця здійснюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Реєстрацію здійснюють державні реєстратори районної, районної у містах Києві та Севастополі державній адміністрації або виконавчого комітету міської ради міста обласного значення за місцем проживання фізичної особи - підприємця. Реєстрація здійснюється на підставі реєстраційної картки, яка виконує роль заяви, та за умови подачі ідентифікаційного коду фізичної особи - платника податків та сплати реєстраційного збору. Для державної реєстрації фізичної особи - підприємця державний реєстратор також вимагає подання паспорта.

Відомості про фізичну особу - підприємця, зазначені у реєстраційній картці, включаються до Єдиного державного реєстру і є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних кодів фізичних осіб - платників податків. Уповноважений орган у 5-денний строк з моменту одержання запиту заінтересованої особи зобов'язаний надати витяг з Єдиного державного реєстру або довідку про наявність або відсутність в ньому інформації, яка запитується. Така інформація вважається достовірною і може бути використана у спорі з третьою особою. Слід також зазначити, що реєстрація фізичної особи - підприємця не обмежена часом і є безстроковою.

5. Відповідно до ч. 3 коментованої статті якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем. Однак слід зазначити, що ця норма поширюється тільки на саму фізичну особу, і не позбавляє інших осіб (наприклад, іншого з подружжя, прокурора, батьків і т. і.) подавати позови з таких підстав.