Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

2. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними.

3. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.

Коментар:

Частина перша коментованої статті надає визначення договору позички, відповідно до якого за даним договором одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

Історична назва договору - "позичка" знову з'явилася в ЦК України 2003 р. У зв'язку з тим, що протягом багатьох років подібні відносини охоплювалися договором безоплатного користування майном, на побутовому рівні склалося розуміння терміна "позичка" як безоплатної позики. Навіть в газетних оголошеннях можна зустріти пропозиції надання "позичок під заставу". Разом з тим зазначені договори є абсолютно різними перш за все за предметом: предметом договору позички є безоплатна передача речі у користування на умовах поверненості, тоді як за договором позики гроші або інші речі передаються позичальнику у власність. Договір позички ближче відноситься до оренди, оскільки об'єктом цього договору завжди є індивідуально визначені речі, тоді як за договором позики передаються речі, наділені родовими ознаками, частіше за все гроші. По закінченні договірних відносин користувач повертає позичкодавцю ту ж саму річ, а позичальник позикодавцю - рівну кількість речей того ж роду та якості.

Договір позички може бути як реальним, так і консенсуальним, в залежності від того, як сторони визначили порядок його укладення. В разі відсутності домовленості сторін про момент укладення договору, його треба вважати консенсуальним. Незважаючи на те, консенсуальним або реальним є договір позички, він є двосторонньо зобов'язуючим. Звичайно в консенсуальному договорі на позичкодавця покладається більше обов'язків, оскільки він зобов'язаний передати річ у користування. Але і тоді, коли договір позички укладається за реальною схемою, позичкодавець несе обов'язки, що покладаються ЦК на наймодавця, а саме: попередити користувача про особливі властивості та недоліки речі, які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна користувача або третіх осіб, а в разі непопередження - відшкодувати завдану шкоду; попередити користувача про всі права третіх осіб на річ, що передається у користування, тощо.

Основною кваліфікуючою ознакою договору позички є його безоплатність. Разом з тим, оскільки новий ЦК України ввів в якості загального правила відплатний характер всіх договорів, якщо інше не встановлене договором, законом або не випливає із суті договору (ч. 5 ст. 626), безоплатність відносин по передачі майна у користування має бути прямо визначена в договорі або випливати із суті відносин між сторонами (частина 2 коментованої статті).

Частина 3 коментованої статті розповсюджує на правове регулювання договору позички всі статті Глави 58 "Найм (Оренда)". Разом з тим, слід мати на увазі що деякі правила, які властиві орендним відносинам, для договору позички застосовуватися не можуть в силу суті самого договору, наприклад, ст. 762 "Плата за користування майном".