Кодекс законов о труде Украины (КЗоТ Украины) с комментариями к статьям

Расторжение трудового договора по основаниям, предусмотренным пунктами 1 (кроме случая ликвидации предприятия, учреждения, организации), 2 - 5, 7 статьи 40 пунктами 2 и 3 статьи 41 настоящего Кодекса, может быть осуществлено только по предварительному согласию выборного органа (профсоюзного представителя) первичной профсоюзной организации, членом которой является работник.

В случаях, предусмотренных законодательством о труде, выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в пятнадцатидневный срок обоснованное письменное представление собственника или уполномоченного им органа о расторжении трудового договора с работником.

Представление собственника или уполномоченного им органа должно рассматриваться в присутствии работника, на которого оно внесено. Рассмотрение представления в случае отсутствия работника допускается лишь по его письменному заявлению. По желанию работника от его имени может выступать другое лицо, в том числе адвокат. Если работник или его представитель не явился на заседание, рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах срока, определенного частью второй настоящей статьи. В случае повторной неявки работника (его представителя) без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствия.

В случае если выборный орган первичной профсоюзной организации не образуется, согласие на расторжение трудового договора дает профсоюзный представитель, уполномоченный на представительство интересов членов профессионального союза согласно уставу.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений им орган о принятом решении в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) дал согласие на расторжение трудового договора.

Если работник одновременно является членом нескольких первичных профсоюзных организаций, действующих на предприятии, в учреждении, организации, согласие на его увольнение дает выборный орган той первичной профсоюзной организации, в которую обратился собственник или уполномоченный им орган.

Решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) об отказе в предоставлении согласия на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. В случае если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на расторжение трудового договора, собственник или уполномоченный им орган имеет право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя).

Владелец или уполномоченный им орган вправе расторгнуть трудовой договор не позднее чем через месяц со дня получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (Профсоюзного представителя).

Если расторжение трудового договора с работником осуществлено собственником или уполномоченным им органом без обращения в выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя), суд приостанавливает производство по делу, запрашивает согласие выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) и после его получения или отказа выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) в даче согласия на увольнение работника (часть первая настоящей статьи) рассматривает спор по существу.

Комментарий

1. В части первой статьи, Комментируемая перечисляются основания, освобождения которых требует предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации. Такими основаниями являются те, предусмотренных пунктами 1 (кроме увольнения в связи с ликвидацией предприятия, учреждения, организации), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 и 3 ст. 41 КЗоТ. Поэтому хотя из заголовка статьи, коммент и следует, что она касается всех случаев расторжения трудового договора по инициативе собственника, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации необходима только при увольнении работников из перечисленных в этой статье оснований. Увольнение по инициативе собственника по иным основаниям (не указанным в ст. 43 КЗоТ) производится без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

Законодательству НЕ будет противоречить, если работник одновременно будет членом нескольких профсоюзных организаций, действующих на предприятии, кроме случаев, когда уставом профсоюза установлены ограничения относительно двойного членства (часть пятая статьи 7 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"). Но для освобождения достаточно согласия выборного органа одной из первичных профсоюзных организаций, членом которой является работник. Причем собственник вправе выбрать ту первичную профсоюзную организацию, в выборный орган которой он обращается с представлением о даче согласия на расторжение трудового договора (ч. 5 ст. 39 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"). Разумеется, что работник должен быть членом этого профсоюза.

2. Ст. 43 КЗоТ сформулирована как норма прямого действия, не допускает установления подзаконными актами дополнительных случаев, когда расторжение трудового договора по инициативе собственника требует согласия выборного органа первичной профсоюзной организации.

Уставом профсоюза может быть предусмотрено, что при определенных условиях в первичной профсоюзной организации (профсоюзной организации предприятия) может не создаваться выборный профсоюзный орган, а избирается профсоюзный представитель. Он и наделяется полномочиями давать согласие на увольнение работников, являющихся членами этой профсоюзной организации или профсоюза.

3. Ст. 43 КЗоТ предусматривает необходимость получения предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Однако последствия нарушения правила о необходимости получения предварительного согласия являются несущественными. Если согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника в увольнения работника не запрашивалась, то она может быть получена позже. Даже при обнаружении в суде факта увольнения работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, суд не вправе восстановить работника на работе, если только нет других нарушений, которые дают право на обновления работника на работе. При обнаружении такого факта суд обязан в соответствии с частью третьей ст. 43 КЗоТ приостановить производство по делу, сделать запрос в адрес выборного органа первичной профсоюзной организации о предоставлении согласия на увольнение и после ее получения рассмотреть спор по существу. Правило части третьей ст. 43 КЗоТ соответствует специальной норме ст. 235 КЗоТ, предоставляет суду право восстановить работника на работе только в случае его увольнении без законного основания. Нарушение порядка увольнения само по себе в ст. 235 КЗоТ вообще не признается основанием для увольнения. Итак, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации является элементом основания для освобождение. Поэтому ее отсутствие означает, что оснований для увольнения нет, а это влечет восстановления работника на работе. Время получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации - предварительно (до увольнения) или потом (после освобождения) является элементом порядка увольнения, нарушение которого не влечет восстановления работника на работе.

Владелец также не лишен права спросить согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника после его освобождения, в частности, при подготовке судебного заседания по делу о восстановлении на работе уволенного работника (п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров").

4. Выборный орган первичной профсоюзной организации предприятия, учреждения, организации вправе давать согласие на увольнение работников предприятия, учреждения, организации, которые являются членами данного профсоюза.

5. В ст. 43 КЗоТ и ст. 38 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности "установлен ряд правил, которые касаются порядка предоставления выборным органом первичной профсоюзной организации предприятия согласия на увольнение работников. Установлено, что выборный орган рассматривает представление работодателя о расторжении трудового договора с работником. В связи с этим можно ожидать, что суды будут признавать юридическую силу только такого согласия, которое дано выборным органом первичной профсоюзной организации в ответ по представлению работодателя, то есть должностного лица, в соответствии с уставом предприятия, учреждения, организации или положения о нем имеет полномочия на выполнение функций собственника или уполномоченного им органа. Представление должно подписать именно это лицо. Еще до вступления в силу указанного Закона Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что с представлением в выборный орган первичной профсоюзной организации может обратиться лицо, имеющее право на принятие и увольнение работников (п. 15 постановления судами трудовых споров "). Итак, недопустимо, чтобы представление в адрес выборного органа подписывали начальник отдела кадров, инспектор по кадрам или даже заместитель руководителя предприятия, если только уставом (положением) не предусмотрено его право осуществлять прием и увольнение работников. Пленум Верховного Суда Украины не признает силу также и по такой согласию выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника, данное им по собственной инициативе (без представления собственника или уполномоченного им органа).

Представление работодателя о расторжении трудового договора должно быть обоснованным и изложенное в письменной форме.

6. Закон "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности ", Кодекс законов о труде не решают вопрос о количестве членов выборного органа первичной профсоюзной организации, имеющие право рассматривать вопрос о предоставлении согласия на освобождение или об отказе в предоставлении такого согласия. Это и понятно, поскольку полномочия организаций и выборных органов профсоюзов должны определяться уставами (ст. 14 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"). В связи с этим в противоречие с законом пришло положения п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров", согласно которому решение выборного органа первичной профсоюзной организации о согласии на увольнение работника по инициативе собственника имеет силу при условии, что в заседании выборного органа участвует более половины его членов. Уставом может быть предусмотрено, что выборный орган принимает решение при условии, что в его заседании принимает участие не менее двух третей его состава или иное количество его членов. Таким правилом и необходимо руководствоваться при оценке правомерности решения выборного органа первичной профсоюзной организации о предоставлении (или отказе в предоставлении) согласия на увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа. Этот вывод соответствует ч. 5 ст. 13 Закона "Об объединениях граждан", согласно которому порядок деятельности уставных органов объединения граждан определяется его уставом.

7. В том же постановлении Пленум Верховного Суда Украины разъясняет, что согласие на освобождение имеет силу только при условии, что она дана по основаниям, указанным владельцем в представлении с просьбой дать согласие на увольнение. Если выборный орган первичной профсоюзной организации дал согласие с другого основания, чем спрашивал владелец, согласие не будет иметь силу. Здесь нужно пояснить, что имеется в виду под "другим основаниям". Под это формулировка подпадают такие случаи, когда владелец просил дать согласие на увольнение, например, п. 3 ст. 40 КЗоТ, а выборный орган дал согласие на увольнение, например, п. 2 ст. 41 КЗоТ. Но под основанием для увольнения могут подразумеваться не только основания, предусмотренные ст. 40 КЗоТ, но и фактические обстоятельства, ставшие причиной для увольнения.

С содержания п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров", в принципе, можно сделать вывод о том, что под основаниями здесь понимаются не фактические обстоятельства, а именно конкретные нормы, сформулированные в пунктах статьями 40 и 41 КЗоТ. Однако практически такой вывод может ввести в заблуждение. Дело в том, что за последние 30 - 35 лет сложилась судебная практика, согласно которой все сомнения в оценке фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения, а также при толковании правовых норм решаются в пользу работника. Поэтому при увольнении работников по инициативе собственника следует проявить максимальную осторожность. Она, в частности, может проявляться в том, что при обращении в выборный орган с просьбой дать согласие на увольнение работника в представлении указываются все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения. Часть этих обстоятельств при рассмотрении дела в суде может быть определена как такая, что не дает владельцу права на увольнение работника. Поэтому при увольнении работника собственник всегда должен иметь запас аргументов, следует готовить заранее.

С учетом этого и в представлении в выборный орган первичной профсоюзной организации о предоставлении согласия на увольнение и в приказе об увольнении работника с работы по инициативе владельца нужно давать развернутую мотивацию, описывать все фактические обстоятельства, послужившие причиной увольнения.

8. Выборный орган первичной профсоюзной организации, членом которой является работник, рассматривает в 15-дневный срок представления работодателя о расторжении трудового договора с работником. Это особенно следует учитывать, когда запрашивается согласие на увольнение, которое собственник вправе осуществить в течение ограниченного срока (п. 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗоТ) Представление работодателя должно рассматриваться в присутствии работника, относительно которого оно подано. Рассмотрение представления в его отсутствие допускается только по письменному заявлению работника. От имени работника в заседании выборного органа может выступать другое лицо, в том числе адвокат. В случае неявки работника или его представителя на заседание выборного органа рассмотрение заявления откладывается до следующего заседания в пределах указанного выше 15-дневного срока. При повторной неявке работника без уважительных причин представление может рассматриваться в его отсутствие. Выборный орган первичной профсоюзной организации сообщает работодателю о принятом решение в письменной форме в трехдневный срок после его принятия. В случае пропуска этого срока считается, что профсоюзный орган дал согласие на расторжение трудового договора. Решение выборного органа первичной профсоюзной организации об отказе дать согласие на расторжение трудового договора должно быть обоснованным. Если в решении нет обоснования отказа в предоставлении согласия на увольнение, работодателю предоставляется право уволить работника без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (часть шестая ст. 39 Закона "О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности" (в редакции от 13 декабря 2001)). Это положение не подлежит расширительное толкование. Наличие обоснования, имеет недостатки, которые касаются его всесторонности, полноты, соответствия (несоответствия) фактическим обстоятельствам не дает оснований для вывода об отсутствии обоснования. Так, отказ в согласии на увольнение с работы работника, систематически появляется на работе в нетрезвом состоянии, может быть обоснована тем, что, оставшись без влияния сослуживцев, работник станет еще более злоупотреблять алкогольными напитками, а это будет иметь тяжелые последствия для его семьи и несовершеннолетних детей. Это - решение выборного органа первичной профсоюзной организации должно быть признано обоснованным, хотя оно и не опровергает обстоятельств, на которые ссылается владелец. Решение выборного органа об отказе в даче согласия на увольнение не может быть обжаловано собственником и согласие выборного органа на это не может быть обжаловано работником в каком-либо органе.

Следует обратить внимание на такие особенности изложенных правил. Последствия нарушение 3-дневного срока уведомления работодателя о принятом выборным органом решения по представлению о расторжении трудового договора установлены: нарушение срока означает, что согласие на освобождение получено. Но все-таки последствия нарушения 15-дневного срока рассмотрения представления работодателя не установлены. В этой связи следует считать, что если в течение 18-дневного срока владелец не получит решение об отказе в даче согласия на увольнение, он может считать, что выборный орган первичной профсоюзной организации дал такое согласие.

9. Владелец имеет право уволить работника не позднее одного месяца после получения согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение работника. Этот срок никак не влияет на установленные ст. 148 КЗоТ предельные сроки освобождения, представляет собой дисциплинарное взыскание: при увольнении в порядке применения дисциплинарного взыскания собственник должен успеть в месячный срок со дня обнаружения проступка, послужившего основанием для увольнения, осуществить все действия, необходимые для увольнения работника, в том числе и получить, как требует этот закон, согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение.

10. Получение согласия выборного органа первичной профсоюзной организации юридически не обязывает владельца увольнять работника. Он может и отказаться от ранее принятого им решения об увольнении работника.

11. Для освобождения некоторых категорий работников установлены дополнительные требования. Так, несовершеннолетние могут быть уволены с работы только при условии получения предварительного согласия районной (городской) комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 198 КЗоТ). Однако такие комиссии сейчас в Украине не создаются и не действуют. Согласно Закону "Об органах и службах по делам детей и специальных учреждениях для детей" предусмотрено создание служб по делам несовершеннолетних. О получении согласия службы по делам несовершеннолетних на увольнение работника см.. комментарий к ст. 198 КЗоТ. Отметим, что ст. 38 Закона "О местном самоуправления в Украине "предусматривает создание исполнительными органами сельских, поселковых, городских советов комиссий по делам несовершеннолетних.

12. Закон "О статусе депутатов местных советов" не содержит положения о согласии местного совета на увольнения лиц, что являются депутатами местных советов. Ст. 33 названного Закона предусматривает предупреждение депутатов местных советов о предстоящем увольнении в порядке, устанавливаемом законодательством. В настоящее время подлежит применению общее правило о предупреждении работников о предстоящем высвобождении, установленного ст. 492 КЗоТ. Во исполнение изложенного положения ст. 33 Закона "О статусе депутатов местных советов", очевидно, будет определен порядок предупреждения депутатов о предстоящем увольнении. До установления такого порядка владельцы не могут быть освобождены от обязанности предупреждать депутатов о предстоящем увольнении. Такое предупреждение является обязательным, независимо от основания увольнения. Исключение составляет лишь увольнения на основании ст. 38, 39 КЗоТ. О предупреждении депутата местного совета о предстоящем увольнении должна быть направлена правил о предупреждении депутата о предстоящем увольнении и об информации местного совета является нарушением лишь порядка увольнения, что в соответствии с частью первой ст. 235 КЗоТ не является основанием для восстановления работника на работе.

13. Ст. 252 КЗоТ Украины и ст. 41 Закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" для обеспечения прав и законных интересов работников, избранных в состав профсоюзных органов, профорганизатор, установили дополнительные правила относительно порядка увольнения по инициативе собственника или уполномоченного им органа таких работников. См.. об этом комментарий к ст. 252 КЗоТ.

14. Очевидно, якщо законодавство не встановлює обов'язок власника одержати згоду на звільнення працівника в перечисленных случаях предварительно, суд при рассмотрении трудового спора о восстановлении на работе обязан признать силу согласия на увольнение, полученной после освобождения. Он вправе также отложить рассмотрение дела до решения соответствующего органа о предоставлении согласия на освобождение или об отказе дать такое согласие. Но закон не предусматривает в этом случае обязанности суда запрашивать в соответствующий орган о согласии на увольнение работника (кроме случаев увольнения без предварительного согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, когда в. 43 КЗоТ возлагает на суд обязанность сделать запрос на согласие этого органа).

В случае, когда согласие на увольнение должно быть получено предварительно, но к освобождению она была получена, суд констатирует ее отсутствие. Из содержания п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины "О практике рассмотрения судами трудовых споров" следует, что в этом случае работник должен быть восстановлен на работе. Эта мысль Верховного Суда Украины считается соответствующей требованиям правовых норм, регулирующих порядок получения согласия на увольнение. Предвидя получения предварительного согласия соответствующего органа на увольнение работника по инициативе собственника, закон не дает суду право запрашивать согласие. Законодательство исходит из того, что отсутствие согласия в таких случаях не может быть компенсирована согласия после освобождения.

Поскольку же согласие соответствующего органа следует рассматривать как элемент основания для увольнения, Пленум Верховного Суда обоснованно пришел к выводу о необходимости обновления на работе работника, уволенного без согласия соответствующего органа (это не касается согласования с выборным органом первичной профсоюзной организации), если в соответствии с законодательством такое согласие должно быть получено предварительно.

15. Относительно первых заместителей, заместителей председателей и руководителей аппарата областных, Киевской и Севастопольской городской администрации, руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций, установлено, что они освобождаются от работы (освобождаются от должностей) с согласия соответствующих государственных органов (Порядок назначения на должности и освобождение от должности первых заместителей, заместителей председателей и руководителей аппарата областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций; Порядок назначения на должности и освобождения от должностей руководителей управлений, отделов и других структурных подразделений местных государственных администраций. Эти правила дублируются в многочисленных нормативно-правовых актах, посвященных правовому положению отдельных видов управлений, отделов, других структурных подразделений местных государственных администраций. Отсутствие согласия соответствующего вышестоящего органа (Президента Украины, Кабинета Министров, Премьер-министра, вице-премьер-министра, Министра Кабинета Министров, министерства, другого центрального органа исполнительной власти, областной, Киевской, Севастопольской городских государственных администраций) исключает освобождения от должности (увольнения с работы). Если же вопреки законодательству увольнение осуществлено, работник подлежит восстановлению на работе. Однако следующее получения согласия вышестоящего государственного органа на увольнение работника исключает возобновление на работе, возможно только изменение даты увольнения. Если же согласие получено после истечения срока, установленного для освобождения за нарушение трудовой дисциплины или по результатам аттестации, увольнение будет незаконным как в случае увольнения в пределах этого срока, но до получения согласия, так и в случае увольнения после получения согласия, но по истечении указанного срока.

16. Ст. 42 Закона "Об охране труда" определяет новую правовую конструкцию - получение владельцем согласия наемных работников на увольнение уполномоченного наемными работниками по вопросам охраны труда. Порядок получения такого согласия определяется коллективным договором. Если коллективным договором такой порядок не установлен, положение о получении согласия наемных работников не может быть реализовано.