Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Коментар:

1. Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору та виборі контрагента. Разом з наведеним названа стаття визначає і свободу договору щодо визначення його умов. Практично дія принципу свободи договору у відношенні кожної конкретної особи розпочинається з моменту формування наміру названої особи зробити пропозицію укласти договір. Саме із пропозиції укласти договір розпочинається дія принципу свободи договору. Пропозиція укласти договір відбувається у полі дії одночасно трьох ознак свободи договору: свободи в укладенні, свободи в виборі контрагента, свободи у визначенні умов договору. Свобода у визначенні умов договору стосується як змісту даних умов, так і їх переліку. Водночас перелік умов договору визначається не лише за вільним розсудом сторін, а і виходячи, зокрема, із вимог закону (п. 1 ст. 638 ЦК України). Пунктом 1 коментованої статті визначено, що оферта має відповідати трьом ознакам: по-перше, оферта направляється конкретній особі; має містити перелік істотних умов із визначеним, на рівні пропозиції для погодження, змістом кожної взятої окремо умови; виражати намір особи, яка зробила пропозицію вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

2. Із правила щодо необхідних ознак оферти існують виключення. Іноді пропозиція укласти договір може бути звернена до невизначеного кола осіб. Відповідно до ч. 1 ст. 699 ЦК України пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору. Положеннями ч. 2 ст. 699 ЦК України визначено, що виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу. Проте не у всіх випадках реклама є пропозицією, що звернена до невизначеного кола осіб, укласти договір. Частина 2 коментованої статті передбачає, що реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Іншими словами за загальним правилом реклама або інші пропозиція, що спрямовані до невизначеного кола осіб, не є офертою, а є лише запрошенням до оферти.

3. Намір на майбутнє вважати себе зобов'язаною у разі прийняття пропозиції породжує стан правового зв'язку між оферентом та акцептантом до виникнення договірного зобов'язання, тобто до виникнення правовідношення, що може бути породжене договором. Важливо мати на увазі що строк правового зв'язку триває у часі рівно стільки скільки визначено часу для прийняття пропозиції. У свою чергу строк для прийняття пропозиції залежить від того чи відбувається укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді (ст. 643), або навпаки укладення договору відбувається за пропозицією, в якій строк для відповіді не вказаний. В останньому випадку строк прийняття пропозиції також залежить від форми у якій зроблено пропозицію. Відповідно до ч. 1 ст. 644 ЦК України якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття. Частиною 2 ст. 644 ЦК водночас передбачено, що якщо пропозиція укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, - протягом нормально необхідного для цього часу. Намір оферента вважати себе зв'язаним договором не обов'язково має виражатися прямо. Наприклад намір особи вважати себе зобов'язаною у разі прийняття оферти та умовами договору може випливати із факту надіслання оферентом на адресу акцептанта проекту договору, що належним чином підписаний та у разі необхідності у відповідних випадках скріплений печаткою.

Із вимог до оферти що визначені у п. 1 коментованої статті підлягають тлумаченню лише істотні умови, що виражені у оферті. Тлумачення договору, зокрема його умов може бути застосоване не лише після його укладення, але і у момент його укладення з метою встановлення достатньої визначеності істотних умов оферти для укладення договору. Визначеність істотних умов у оферті має бути достатньою для укладення договору, що і може породжувати необхідність їх тлумачення. Абсолютність визначення істотних умов у оферті для укладення договору є практично бажаною, проте оферта буде відповідати вимогам п. 1 коментованої статті і у випадку коли перелік істотних умов, що визначені у пропозиції укласти договір та їх зміст є таким, що шляхом тлумачення дозволяє визначитись на предмет відповідності оферти вимогам цивільного законодавства. Абсолютність визначення істотних умов договору у оферті усуває необхідність їх тлумачення, яке може бути застосоване не лише у процесі виконання укладеного договору, а і щодо процесу його укладення, зокрема визначення відповідності пропозиції укласти договір вимогам п. 1 коментованої статті. Намір особи, яка робить пропозицію вступити у пов'язуючу її домовленість, що називається договором, не є об'єктом тлумачення, проте може бути визначений із тлумачення умов оферти (тобто умов майбутнього договору) або прямо випливати із поведінки осіб, що у достатній мірі свідчить про названий намір. Отже якщо істотні умови договору, що відображаються у пропозиції укласти договір, можуть відображатися лише у достатній мірі, що дозволяє шляхом тлумачення визначити їх зміст, то намір особи повинен бути або явно відображеним або визначений у такий спосіб щоб унеможливити суб'єктивні оцінки міри його наявності. Намір укласти договір або існує або ні. Визначеність змісту істотних умов майбутнього договору у оферті без можливості встановлення твердого наміру особи укласти договір не є і не може бути достатнім чинником для набрання нею чинності та для її акцепту. Намір особи укласти договір має бути явно вираженим, або явно визначеним через інші об'єктивні критерії. Так, відповідно до ч. 1 ст. 637 ЦК тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 ЦК. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови. Стаття 213 ЦК України є застосовною і у випадку тлумачення оферти, яка є правочином. Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 213 ЦК якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін. У даному випадку намір сторін вважається явно визначеним і таким, що дозволяє використовувати його у тлумаченні. Водночас відповідно до ч. 4 ст. 213 ЦК якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, немає можливості визнавати справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги береться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення. Тобто на підставі об'єктивних чинників, що відображені у ч. 4 ст. 213 ЦК (зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин, звичаї ділового обороту, подальша поведінка, текст типового договору) визначається і зміст правочину, зокрема істотні умови оферти і намір особи, що її вчинила. Поняття достатність вираження оферти не охоплює поняття вираження наміру. Зміст ч. 1 коментованої статті цілком відповідає побудові співвідношень названих понять. Разом з цим зміст ч. 1 коментованої статті відповідає змісту ст. 2.1.2 Принципів міжнародних комерційних договорів у редакції 2004 року, яка передбачає, що "пропозиція про укладення договору є офертою, якщо вона достатньо визначена і виражає намір оферента вважати себе зв'язаним у випадку акцепту.

Абзац 2 частини 1 коментованої статті визначає два основних критерії оферти: її визначеність та зв'язуючий намір. Те, що визначеність оферти та пов'язуючий намір є самостійними її ознаками можна проілюструвати на наступних практичних правових ситуаціях укладення договорів та здійснення домовленостей. Перший: на протязі декількох років А, як приватний підприємець, щорічно поновлював з Б договір про технічне обслуговування комп'ютерів, що належать А. Утворивши ще одне своє бюро, де використовувалися аналогічні комп'ютери, А попросив Б обслуговувати також і нові комп'ютери. Б погодився, і, не дивлячись на ту обставину, що оферта А не вказала всі необхідні умови домовленості, договір був укладений, постільки відсутні його умови можуть бути взяті із попередніх договорів, які складають практику, що встановилася між сторонами. У даному випадку визначеність оферти надолужується шляхом тлумачення із використанням усталеної між сторонами практики. Крім тлумачення недостатня визначеність оферти може бути подолана шляхом посилання на конкретні нормативні положення, наприклад: ч. 4 ст. 632 (визначення ціни), ч. 2 ст. 673 (визначення якості), ч. 2 ст. 682 (визначення комплектності). Другий: Після тривалих перемовин виконавчі директора двох компаній А і Б, визначили умови, на яких Б набуде 51 % акцій компанії С, якою повністю володіє А. "Меморандум про домовленість", підписаний учасниками переговорів, містив заключне застереження, яке наголошувало на тому, що домовленість не є зв'язуючою, поки вона не буде погоджена та затверджена радою директорів А. До тих пір поки не буде погоджена дана домовленість договір не існує. У другому прикладі, як вбачається, увага акцентована на такій ознаці оферти як зв'язуючий намір. Намір осіб має бути виведений із обставин конкретного випадку. Велике значення для констатації наміру укласти договір має зміст пропозиції та її адресат. Спосіб яким робиться пропозиція наприклад пряма вказівка на те, що пропозиція є "офертою" чи "декларацією про наміри" є першою, хоча і не вирішальною вказівкою про наявність наміру.

4. Якщо пропозиція укласти договір у певних передбачених законом випадках може бути спрямована до невизначеного кола осіб, то особа, що зробила пропозиція, у разі коли мова йде про фізичну особу, має діяти під власним іменем. У випадку коли мова йде про пропозицію з боку юридичною особи вимагається, щоб особа яка укладає договір від імені юридичною особи мала відповідну правоздатність та мала повноваження органу юридичною особи. Відповідно до п. 1 ст. 28 ЦК фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям. Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якого вона належить. Хоча ч. 2 ст. 28 передбачає набуття окремих цивільних прав під псевдонімом (вигаданого імені) або взагалі без зазначення імені, слід зазначити, що укладаючи договір фізична особа має діяти лише під власним іменем. У разі коли особа при укладенні договору удає себе за іншу особу, іншими словами коли пропозиція укласти договір здійснюється особою з використанням чужого імені слід констатувати, що така оферта як правочин не може відповідати вимогам ч. 3 ст. 202 ЦК та ч. 3 ст. 203 ЦК України. У випадку коли договір укладається від імені юридичної особи виникають випадки коли договір якій скріплений печаткою юридичної особи підписаний особою яка не має повноважень органу юридичною особи або відповідної довіреності. Відповідно до вимог ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, а у випадках встановлених законом, юридична особа може набувати своїх прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників. Юридична особа може діяти, а отже і формувати пропозицію укласти договір через свого представника. Так, відповідно до ст. 244 ЦК представництво може ґрунтуватися на договорі, може здійснюватися за довіреністю, водночас представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи.

Неодмінним зв'язуючим елементом між ім'ям особи, що зробила оферту та її правосуб'єктінстю є підпис, який саме і виконує функцію надання тому чи іншому документу, що зокрема відображає оферту, його зв'язок із конкретно визначеною особою. Коли оферта надсилається у вигляді підписаного оферентом проекту договору бажано, щоб текст проекту договору був підписаний на кожній сторінці. За думкою судді ВС України Яреми А.Г. судова практика поки що ліберальна щодо випадків, коли договір підписується лише на останньому аркуші. Як докази такі договори звичайно в судах приймаються. Проте трапляються випадки коли одна із сторін договору оспорює зміст договору, що відображений на непідписаних аркушах. Тому рекомендується, про що зазначає суддя ВС України Ярема А. Г., або підписувати всі аркуші договору або прошнуровувати аркуші договору щоб виключалася їх підміна1.

____________

1 Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України /Під редакцією Яреми А. Г., Ротаня В. Г. - К.: Реферат, 2005, с. 152.

5. Оферта створює право особи, якій вона направлена, надати відповідь. Тобто право кожної особи зробити пропозицію укласти договір після його реалізації (після направлення оферти) не породжує обов'язок у акцептанта надати відповідь. За загальним правилом акцептант має право, а не обов'язок надати відповідь та відповідно згоду щодо укладення договору. Проте існують випадки коли оферта породжує не право надати відповідь, а обов'язок, більш того змістом названого обов'язку може бути саме укладення договору. Частина 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. (із змін. від 26.12.2002; 15.05.2003; 27.11.2003), визнає зловживанням монопольним становищем коли відбувається повна чи часткова відмова від придбання чи реалізації товару за відсутності альтернативних джерел їх придбання.

Направлення оферти може породжувати обов'язок укласти договір також у інших передбачених законом випадках. Так, відповідно до п. 2 Порядку участі в організації і фінансуванні приватизованих житлових будинків їх колишніх власників (затверджений постановою КМ України від 08.10.92 р. N 572) кожен із власників приватизованих ними квартир зобов'язаний укладати з власником будинку договір про участь у витратах на утримання (обслуговування і ремонт) будинку і прибудинкової території, у свою чергу власники будинків, у зв'язку із існуванням їх обов'язку здійснювати обслуговування та ремонт приватизованого житла та у силу публічного характеру таких договорів, можуть бути примушені до укладення відповідних договорів. Відповідно до ч. 4 ст. 43 Закону України "Про охорону прав на сорти рослин" від 17.01.2002 р. якщо особа, що зареєструвала право на сорт рослин, не використовує його в Україні протягом перших трьох років, починаючи із дати державної реєстрації сорту або дати припинення його використання право вимагати укладення ліцензійного договору на використання сорту рослин має будь-яка фізична і юридична особа.

6. Умова оферти, що полягає у тому що її висунення має виражати твердий намір особи, вважати себе зв'язаною її умовами, випливає із того, що намір сторін визначається об'єктивним критерієм, а саме: наміром, який розсудлива та розумна особа може з'ясувати зі слів та дій іншої сторони. Об'єктивна теорія контрактів є обґрунтованим і необхідним засобом подолання нездатності сторін і судів читати чужі думки. Результатом названої об'єктивності є те, що оферта, висунута як жарт, може бути визнана дійсною, коли розумна та розсудлива особа сприйняла її, за конкретних обставин справи, за дійсну, а адресат оферти не знав, що вона є жартівливою. Водночас коли розумна та розсудлива особа зробить висновок зі слів та дій оферента, що оферта була жартом, адресат оферти не може акцептувати оферту й укладати договір. Від оферти слід відрізняти всілякого роду твердження про намір розпочати переговори щодо укладення договору. Пропозиції укласти договір може передувати низка переговорів результатом яких може бути вираження спільного бажання та наміру укласти договір на погоджений у майбутньому умовах. Так, за загальним правилом реклама не є офертою, так як є лише твердженням про якість, ті чи інші переваги товару, що пропонується для продажу. Статтею 1 Закону України "Про рекламу" (із відповідними змінами та доповненнями) від 3 липня 1996 р. визначено поняття реклами відповідно до якого рекламою є інформація про особи чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформулювати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо такої особи чи товару. Лише у певних визначених законом випадках та за наявності певного її змісту реклама може бути офертою. Наприклад коли реклама не лише спрямовується для обізнаності її споживачів щодо властивостей та функцій товару, а є також і публічною пропозицією укласти договір до невизначеного кола осіб і більш того із чітко сформульованим змістом істотних умов, що також відображено у рекламній інформації.

7. Частина 3 коментованої статі визначаючи період часу та момент коли оферта може бути відкликана. Практично законодавець визначає, що оферта набуває чинності з моменту її отримання адресатом, хоча має силу юридичного факту, з наслідками, що передбачені у абз. 2 ч. 1 коментованої статті, з моменту її направлення. Факт відправлення оферти породжує правові наслідки у вигляді початку відліку строку для відповіді на оферту, так як строк відповіді на оферту починає спливати з моменту, коли оферта відправлена. Після набрання чинності оферта не може бути відкликана, якщо інше не вказано у пропозиції або не випливає із її суті. Частина третя коментованої статті передбачає два періоди часу коли оферта може бути відкликана. Перший з моменту її направлення до моменту її отримання включно; другий починаючи від моменту отримання до закінчення строку для відповіді, який може бути вказаний у оферті (ст. 643 ЦК) або не вказаний (ст. 644 ЦК). По спливу першого періоду часу оферта набуває чинності і лише після цього може бути акцептована, проте може бути відкликана оферентом. Момент отримання оферти не є моментом у часі для початку відліку строку для відповіді, а лише продовжує названий відлік.

Частина 3 коментованої статті в поняття "відклик" оферти, який дозволяється з одного боку до моменту її отримання або у момент її отримання, а з іншого боку після моменту її отримання, якщо це вказано у оферті або якщо це випливає із суті обставин за яких вона була зроблена, поміщає і існуюче у міжнародній практиці поняття "відміна оферти", що може відбуватися до моменту її отримання або у момент отримання і поняття "відклик", що може відбуватися також після її отримання. Національне законодавство не розрізняє названих двох понять функція яких показати природу одного і того правового явища - розірвання пов'язуючого оферта наміру укласти договір у період коли оферта не набрала чинності і коли почав спливати строк для відповіді на неї. Проте виходячи із змісту ч. 3 ст. 641 ЦК вбачається існування основного правила про відклик, дія якого без обмежень існує до моменту отримання оферти адресатом включно (мається на увазі момент її отримання), і яке діє у порядку виключення у разі коли юридична можливість відклику оферти передбачена у ній, у її змісті, або випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена, тобто у період існування строку для відповіді на неї. Тобто основне правило про можливість відклику оферти діє у часі на протязі двох періодів та у двох режимах. Перший режим необмежений і визначає коли правило про можливість відклику оферти діє завжди. Другий режим обмежений коли правило про відклик оферти діє лише у конкретних передбачених законом та офертою випадках та за певних обставин. Водночас із змісту ч. 3 коментованої статті також випливає дія другого правила за дії якого оферта не може бути відкликана. Останнє правило починає діяти у часі від моменту отримання оферти, враховуючи положення цивільного законодавства про перебіг строків. Змістом названого правила є теза про те, що після отримання оферти її адресатом вона не може бути відкликана. Заперечення названого правила може відбутися лише у випадку коли можливість відклику зазначена у оферті або коли така можливість випливає із її суті та обставин за яких вона була зроблена.

З моменту отримання оферти адресатом правило про неможливість її відкликання (друге правило) є основним, а правило про можливість відкликання оферти після отримання її адресатом є допоміжним, яке діє лише у порядку виключення. Таке співвідношення майже дзеркально відображає правило, що відображено у ст. 2.1.4 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Зміст статті 2.1.4 Принципів УНІДРУА дає можливість зробити висновок, що основним правилом передбачається навпаки можливість відкликання оферти до моменту відправлення акцепту, а у порядку виключення діє правило, яке передбачає випадки коли оферта не може бути відкликана. Відповідно до дії ч. 1 ст. 2.1.4 названих Принципів поки договір не укладено, оферта може бути відкликана, якщо повідомлення про її відклик буде отримано адресатом оферти до відправлення їм оферти. Виключення із названого правила, встановлюють положення ч. 2 ст. 2.1.4 Принципів УНІДРУА, що передбачають випадки коли оферта не може бути відкликана. Так, відповідно до ч. 2 ст. 2.1.4 Принципів УНІДРУА оферта не може бути відкликана: (a) якщо в оферті вказано шляхом встановлення визначеного строку для акцепту або іншим чином, що вона є безвідкличною; або (b) якщо для адресата оферти було розумним розглядати оферту як безвідкличну і адресат оферти діяв, покладаючись на оферту.

Проблема чи є оферта відкличною чи безвідкличною і коли та за яких умов оферта може бути відкликана більшість континентальних правових систем (civil Law systems), до якої відноситься і система права існуюча в Україні, вирішують названу проблему встановлюючи правило, що, як правило, оферта є безвідкличною і може бути відкликана до моменту її отримання або в момент її отримання, а після отримання лише у випадку якщо це вказано у пропозиції укласти договір або коли це випливає із її суті чи обставин, за яких вона була зроблена. Протилежне правило у вирішення проблеми відклику оферти існує у англо-американському загальному праві (common Law), відповідно до якого оферта, як правило, є відкличною. Два названі підходи до вирішення питання відкличності оферти є абсолютно протилежними, тому у відносності перспектив примирення двох основоположних принципів, які керуються різні правові системи єдиним шляхом її вирішення є встановлення основного правила і правила яке діє у порядку виключення. Зміст ч. 3 ст. 641 ЦК України відповідає загальному підходу до вирішення проблеми відклику оферти у континентальній правовій системі. З погляду конкуренції підходів до вирішення проблеми відкличної оферти, слід висловити наступне бачення: у разі виникнення ситуації коли пропозиція укласти договір містить положення про можливість її відклику оферентом протягом часу для відповіді, але за обставин чи виходячи із її суті, у разі б відсутності у ній названих положень про можливість її відклику, такого висновку зробити не можна і, більш того, обставини за яких вона була зроблена можуть свідчити про інше, про неможливість її відклику, слід вирішувати таку ситуацію на користь можливості відклику оферти спираючись на об'єктивовану волю у пропозиції її оферента, а не на бачення, що може бути виведено із суті оферти та обставин за яких вона було зроблена.