Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

2. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

Коментар:

1. Відповідно до системного тлумачення положень Цивільного кодексу України (ст. 99, 161), Господарського кодексу України (ст. 89), Закону України "Про господарські товариства" (ст. 47), Закону України "Про акціонерні товариства" (розділ IX) виконавчий орган товариства вирішує всі питання, пов'язані з керівництвом (управлінням) поточною діяльністю товариства, крім питань, що належать до компетенції загальних зборів, наглядової ради або іншого органу товариства.

Під керівництвом поточною діяльністю товариства необхідно розуміти організацію внутрішньої та зовнішньої діяльності товариства, яка пов'язана із забезпеченням функціонування товариства, дотримання товариством обов'язкових вимог законодавства щодо податкової, статистичної та іншої звітності, сплатою обов'язкових платежів тощо.

Здійснюючи внутрішнє управління АТ виконавчий орган, як правило, не реалізує цивільну право - та дієздатність товариства, а виконує свої функцію як "структурний елемент єдиного механізму", яка спрямована на виконання покладених на нього завдань. Наприклад, виконавчий орган (як правило голова у колегіальному виконавчому органі) виступає представником власника у правовідносинах з трудовим колективом, організовує роботу структурних підрозділів товариства, забезпечує виконання доручень загальних зборів і наглядової ради товариства, слідкує за своєчасним складанням та достовірністю звітності у товаристві тощо.

Здійснюючи зовнішнє управління АТ, виконавчий орган не тільки виконує покладені на нього завдання, але від імені юридичної особи реалізує її право - та дієздатність. Так, відповідно до чинного законодавства юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Водночас виконавчий орган діє без довіреності від імені товариства в межах, встановлених статутом товариства і законом, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, вчиняє правочини від імені товариства.

Особливої уваги заслуговує дослідження дій виконавчого органу при реалізації зовнішнього управління АТ. Як вже зазначалось, при здійсненні зовнішнього управління виконавчий орган АТ реалізує цивільну правосуб'єктність товариства. У зв'язку із цим належить мати на увазі наступне.

Виконавчий орган, на відміну від загальних зборів і наглядової ради, є волеформуючим та волевиявляючим органом товариства. Проте якщо волевиявлення юридичної особи, як правило, завжди здійснюється через виконавчий орган товариства, то формувати волю юридичної особи виконавчий орган може не завжди. Так, законом (напр. ч. 2 ст. 70 ЗУ "Про акціонерні товариства") або статутом АТ може бути встановлення, що для вчинення правочину необхідне рішення іншого органу товариства. У цьому випадку воля юридичної особи буде формуватися рішенням уповноваженого органу АТ, а її вираження відбуватиметься через вчинення такого правочину виконавчим органом юридичної особи. У всякому разі коли воля юридичної особа була сформована з порушенням описаного принципу правочин за участю юридичної особи належить визнавати недійсним на підставі ч. 3 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України.

2. Виконавчий орган АТ, як і будь-який інший орган товариства наділений компетенцією для здійснення керівництва товариством. Законодавець не деталізує повноважень виконавчого органу товариства, а в диспозитивному порядку дозволяє визначити компетенцію виконавчого органу або у статуті товариства, або у положенні про нього.

Варто відзначити, що у випадку створення колегіального виконавчого органу його компетенція може розподілятись між головою виконавчого органу (голова правління, генеральний директор) і самим виконавчим органом АТ (правлінням, дирекцією) за принципом: "рішення про вчинення дій, що реалізують цивільну право- та дієздатність АТ приймаються в порядку, встановленому статутом, рішенням колегіального виконавчим органом, а дії спрямовані на здійснення внутрішнього управління, здійснюються на підставі одноособового рішення голови виконавчого органу". Така позиція обґрунтовується тим, що голова правління не є самостійним органом управління, тому для набуття товариством цивільних прав і обов'язків він на підставі частини другої статті 99 та статті 161 ЦК і повинен виносити відповідні питання на розгляд засідання правління (п. 40 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24 жовтня 2008 року N 13).

У випадку ж створення одноособового виконавчого органу вся компетенція виконавчого органу реалізується однією особою.

Практика підготовки установчих документів АТ свідчить про те, що до компетенції голови виконавчого органу, як правило, віднесено:

- представляє АТ без довіреності, на підставі рішення виконавчого органу, вчиняє правочини від імені товариства;

- вирішує питання господарської діяльності, фінансування, ведення обліку та звітності, організації роботи філій, представництв та інших відокремлених підрозділів, дочірніх підприємств;

- забезпечує ведення всіх видів обліку в Товаристві, належне складання та подання звітності до уповноважених державних органів;

- забезпечує дотримання техніки безпеки, промсанітарії, інших вимог з охорони праці, норм пожежного та санітарно-епідеміологічного нагляду законодавства з питань оподаткування, статистики, пенсійного та інших видів загальнообов'язкового соціального страхування, проведення державної експертизи об'єктів і проектів тощо;

- вживає заходи до забезпечення виконання календарних планів та графіків виробництва, попередження і ліквідації порушень процесу надання послуг, виробництва продукції, виконання проектних та будівельно-монтажних робіт;

- контролює роботу підрозділів товариства і посадових осіб в сфері планування, обліку і звітності, списання матеріалів, собівартості, ціноутворення;

- в установленому порядку приймає на роботу і звільняє з роботи працівників товариства; визначає умови трудових договорів, що підлягають укладенню з ними;

- вирішує питання про застосування заходів заохочення і стягнення до працівників товариства;

- затверджує положення, інструкції та функціональні обов'язки посадових осіб товариства;

- має право першого підпису платіжних документів;

- на підставі відповідних рішень органів товариства у порядку встановленому законом і статутом розпоряджається майном товариства;

- затверджує штатний розпис, положення про структурні підрозділи товариства, умови оплати праці працівників та їх стимулювання;

- організовує роботу колегіального виконавчого органу АТ, розподіляє обов'язки між її членами;

- проводить аналіз матеріалів перевірок (ревізій), а також звітів керівників учасників, філій, представництв та інших відокремлених підрозділів та приймає рішення за результатами їх розгляду;

- вносить на розгляд колегіального виконавчого органу АТ пропозиції щодо розміру відрахувань за рахунок прибутку учасників до фондів фінансування інноваційних та інвестиційних проектів, спрямованих на зміцнення матеріально-технічної бази товариства, його розвиток, а також щодо витрат на провадження статутної діяльності;

- видає накази та розпорядження з питань діяльності товариства, які є обов'язкові для виконання працівниками АТ;

- інформує колегіальний виконавчий орган, наглядову раду та загальні збори акціонерів про виконання їх рішень та стан справ у товаристві;

- виконує інші повноваження, які віднесені чинним законодавством до компетенції керівника юридичної особи, в межах, передбачених Статутом, трудовим контрактом та внутрішніми положеннями товариства.

До повноважень виконавчого органу не може бути віднесено вирішення питань віднесених до виключної компетенції загальних зборів (ч. 6 ст. 41 ЗУ "Про господарські товариства", ч. 2 ст. 33 ЗУ "Про акціонерні товариства" та інша компетенція, яка визнана виключною статутом АТ) та наглядової ради АТ (ч. 2 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства" та інша компетенція, яка визнана виключною статутом АТ). Вирішення виконавчим органом питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів та/або наглядової ради, є підставою для визнання таких рішень недійсними.

Чинне законодавство України також не приділило значної уваги обов'язкам членів виконавчого органу. Відтак звертає на себе увагу перелік обов'язків, які покладаються на виконавчих директорів законом про компанії Великобританії від 2006 року¹. Викладення вказаних обов'язків у статутах національних АТ, на нашу думку, не буде суперечити вимогам чинного законодавства. Отже, члени виконавчого органу АТ повинні нести такі обов'язки:

____________

1 Companies Act 2006 - http://www.opsi.gov.uk.

(1) діяти в межах наданих повноважень. При цьому порушенням цього обов'язку використання наданих повноважень всупереч цілям, з якими вони надавались;

(2) сприяти успіху АТ. Члени виконавчого органу зобов'язані діяти сумлінно з метою забезпечення вигоди для товариства, в інтересах його акціонерів, але при цьому враховуючи: можливі наслідки у довгостроковій перспективі, інтереси працівників АТ, необхідність розвитку взаємовідносин товариства з його партнерами, вплив діяльності товариства на суспільство і навколишнє середовище, підтримку ділової репутації АТ і за умов, встановлених у законодавстві, в інтересах кредиторів товариства;

 (3) діяти незалежно. Незалежність дій членів виконавчого органу може бути обмежена законом, статутом, участю товариства у об'єднанні юридичних осіб або договором між членом виконавчого органу та товариством. При цьому незалежність членів виконавчого органу, за жодних обставин, не може бути обмежена договором між членом виконавчого органу та третіми особами;

 (4) обов'язок виявляти розумну обачність, майстерність і працьовитість. Цей обов'язок означає наявність у загальних зборів та/або наглядової ради обґрунтованого очікування застосування членом виконавчого органу наявних у нього загальних та спеціальних знань, вмінь та досвіду в інтересах товариства;

 (5) обов'язок уникнення конфлікту інтересів. Цей обов'язок означає, що дійсні або колишні члени виконавчого органу зобов'язані уникати виникнення прямої або опосередкованої зацікавленості, що конфліктуватиме або вступить у протиріччя з інтересами товариства. Цей обов'язок поширюється і на виникнення у члена виконавчого органу права власності та/або будь-якої інформації та/або можливостей (при цьому не береться до уваги, чи товариство користувалось цим раніше, користується, буде користуватись чи поки що не виявляло такого бажання);

 (6) обов'язок відмовитися від винагороди третьої сторони, якщо така винагорода виплачується у зв'язку із тим, що він є членом виконавчого органу АТ або у зв'язку із тим, що він повинен вчинити будь-які дії (або навпаки відмовитися від вчинення будь-яких дій) як член виконавчого органу. У такому разі в статуті АТ повинно бути чітко визначено поняття "треті особи";

 (7) обов'язок повідомити наглядову раду та/або загальні збори про виникнення у нього заінтересованості (прямої чи опосередкованої) щодо вчинення правочину з заінтересованістю.

3. Відповідно до ч. 4 ст. 58 ЗУ "Про акціонерні товариства" членом виконавчого органу може бути будь-яка фізична особа. Перелік осіб, які не можуть бути членом виконавчого органу, є тотожним переліку осіб, які не можуть бути членом наглядової ради АТ (перелік див. у п. 5 коментаря до ст. 160 цього Кодексу).

Статтею 65 Господарського кодексу України передбачено, що керівник підприємства² призначається (обирається) та звільняється з посади. Опосередковано це свідчить на користь того, що керівником підприємства може бути тільки фізична особа.

____________

2 Відповідно до ст. 69 Господарського кодексу України господарськими товариствами визнаються підприємства або інші суб'єкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом об'єднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку.

На посаду члена виконавчого органу може бути призначена особа, що має повну цивільну дієздатність, а отже, це особа, що досягла вісімнадцяти років (або набула повну цивільну дієздатність до вісімнадцяти років у зв'язку з укладенням шлюбу) і яка у встановленому законом порядку не була обмежена у цивільній дієздатності.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" зазначено, що в Єдиному державному реєстрі, серед інших, містяться відомості про прізвище, ім'я, по батькові та ідентифікаційні номери фізичних осіб - платників податків, які обираються (призначаються) до органу управління юридичної особи, уповноважених представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, або осіб, які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори. Отже, положення Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" технічно унеможливлюють внесення до Єдиного державного реєстру відомості про юридичних осіб як посадових осіб товариства.

У зв'язку із викладеним під виконавчим органом АТ необхідно розуміти фізичну особу (одноособовий виконавчий орган) чи групу фізичних осіб (колегіальний виконавчий орган), що здійснює(ть) поточне керівництво діяльністю товариства та в межах, визначених законом, статутом чи іншими локальними актами товариства, реалізує(ть) цивільну дієздатність товариства.

4. З прийняттям ЗУ "Про акціонерні товариства" питання обрання та відкликання виконавчого органу віднесено до виключної компетенції наглядової ради АТ (п. 8 ч. 2 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства"). Проте відповідно до ч. 4 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства" це питання може бути вирішено загальними зборами АТ.

Аналіз змісту ЗУ "Про акціонерні товариства" дає підстави дійти висновку про можливість укладення між членом виконавчого органу та АТ цивільно-правового або трудового договору. При цьому варто зазначити, що відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52, ч. 4 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства" укладення цивільно-правового договору є допустимим, проте відповідно до ч. 5 ст. 58 ЗУ "Про акціонерні товариства" з членами виконавчого органу укладаються тільки трудові договори. Проте враховуючи, що більшість норм спеціального закону передбачають можливість укладення цивільно-правового договору, а жодній із норм закону не можна надати перевагу ні за часом, ні за змістом (усі є спеціальними, крім ч. 4 ст. 62 Закону, яка є загальною), застосуванню підлягає норма, яка свідчить про надання можливості для укладення цивільно-правового договору.

Така невідповідність між положеннями одного закону є наслідком застосування помилкової юридичної техніки. У цьому контексті варто зазначити, що перша редакція проекту Закону України "Про акціонерні товариства" N 0952 від 23.11.2007, який в подальшому і було прийнято, не містив таких відвертих помилок.

При укладенні трудового договору (у формі контракту) з членом виконавчого органу необхідно враховувати положення Кодексу законів про працю України та Господарського кодексу України. Так, враховуючи зміст ч. 4 ст. 65 ГК України, ст. 58 ЗУ "Про акціонерні товариства", в контракті з членом виконавчого органу визначається строк найму, права, обов'язки і відповідальність члена виконавчого органу, його винагорода (заробітна платня, премії (бонуси), виплата яких може залежати від результатів діяльності тощо), умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. На нашу думку, укладення трудового договору з членом виконавчого органу є недоцільним з огляду на особливість трудового законодавства, метою якого є захист, у першу чергу, працівника. Відтак, у випадку незадовільного виконання членом виконавчого органу АТ своїх обов'язків його увільнення з посади потребуватиме дотримання жорстких положень трудового законодавства.

У ЗУ "Про акціонерні товариства" вперше прямо вказується на можливість укладення цивільно-правового договору з членом виконавчого органу АТ. Укладення такого договору та прийняття цього закону обґрунтовувалося принципом свободи договору. Проте допустивши можливість укладення цивільно-правового договору з членом виконавчого органу АТ, законодавець не визначив його істотних умов.

Аналіз змісту подібних правовідносин дозволяє дійти висновку, що відповідно до умов такого договору одна сторона (АТ в особі в голови наглядової ради або іншої особи уповноваженої на це загальними зборами та/або наглядовою радою АТ) доручає, а управитель (фізична особа) приймає на себе зобов'язання з виконання функцій одноособового виконавчого органу або члена виконавчого органу АТ. За умовами такого договору управитель отримує усі права та несе усі обов'язки виконавчого органу юридичної особи або члена виконавчого органу юридичної особи.

З моменту укладення такого договору управлінець діятиме від імені юридичної особи як її одноособовий виконавчий орган або член колегіального виконавчого органу АТ при здійсненні управління поточною діяльністю товариства та реалізації її право- та дієздатності.

Крім того, такий цивільно-правовий договір повинен містити умови про:

- цілі, досягнення яких належить забезпечити управителю;

- розмір винагороди управителя та додаткових виплат, які отримає управитель у разі досягнення цілей встановлених договором. Європейський досвід укладення договорів з членами виконавчого органу АТ свідчить, що базові пакети для кожної посади включають а) винагороду за надані послуг (може залежати від результатів роботи компанії і індивідуальних показників); б) компенсацію витрат, пов'язаних з виконанням обов'язків члена виконавчого органу; в) суму пенсії (для України може бути реалізовано через недержавне пенсійне страхування). Крім того, відповідно до рекомендацій Європейської комісії (Commission Recommendation complementing Recommendations 2004/913/EC and 2005/162/EC as regards the regime for the remuneration of directors of listed companies)3 з у винагороді директорів компанії повинен бути встановлений "змінний компонент". Такий "змінний компонент" винагороди повинен бути пов'язаним з заздалегідь визначеними критеріями ефективності роботи, враховані повинні бути і критерії не фінансового характеру;

____________

3 Офіційний веб-сайт Європейської комісії - http://ec.europa.eu.

- відповідальність управителя, яку він несе у зв'язку з виконанням покладених на нього функцій;

- порядок припинення повноважень управителя. При цьому у договорі з управителем необхідно зазначити, що його повноваження припиняються в день закінчення дії договору без необхідності вчинення зі сторони органів АТ будь-яких дій. При визначенні порядку припинення повноважень члена виконавчого органу, особливо дострокового, у договорі можна передбачати виплату йому певного розміру компенсації для полегшення процесу розірвання договору. Такі компенсації отримали назву "золотий парашут". Відповідно до вже згадуваних рекомендацій Європейської комісії від 30.04.2009 року "золоті парашути" не слід розглядати як винагороду за невдачу. Доцільно обмежити розмір платежів у разі припинення договору сумою, яка за загальним правилом не має перевищувати фіксовану заробітної плати за два роки;

- періодичність, об'єм та зміст звітів, які управитель зобов'язаний надавати наглядовій раді та загальним зборам акціонерів.

5. Питання про припинення повноважень віднесено до виключної компетенції наглядової ради АТ. Проте варто звернути увагу і на те, що питання про припинення повноважень виконавчого органу АТ взагалі може бути виключено з виключної компетенції наглядовій раді і передано на вирішення загальних зборів акціонерів (ч. 1 ст. 61 ЗУ "Про акціонерні товариства").

Щодо підстав відкликання виконавчого органу АТ, то з метою уникнення у майбутньому судових спорів з цього питання їх варто визначати у трудовому контракті або цивільно-правовому договорі, укладеному з членом виконавчого органу АТ.

Водночас, на нашу думку, член виконавчого органу АТ може бути відкликаний із займаної ним посади в особливому порядку з тих підстав, що член виконавчого органу - це особа, якій доручено здійснювати управління товариством та реалізовувати дієздатність юридичної особи. Така посадова особа вправі вільно (якщо обмеження не встановлені у статуті товариства) розпоряджатися належним товариству майном, набувати від імені товариства права і обов'язки тощо. Відтак у випадку втрати довіри така особа повинна бути позбавлена можливості реалізовувати надані їй повноваження. Єдиною необхідною умовою для законного відкликання члена виконавчого органу АТ є наявність у органу юридичної особи відповідних повноважень на здійснення такого відкликання.

Нерідко одним із предметів позовних заяв виступає вимога про визнання повноважень одноособового чи членів виконавчого органу товариства припиненими у зв'язку зі спливом строку, на який вони були обрані (призначені). Вважаємо, що при виникненні подібних спорів необхідно враховувати, що, по-перше, такого способу захисту прав та законних інтересів чинним законодавством не передбачено, а по-друге, повноваження членів виконавчого органу товариства припиняються з визначених підстав або їх переобранням, і вирішення даного питання не належить до компетенції судів та означало б втручання у внутрішню діяльність товариства (п. 41 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24 жовтня 2008 року N 13).

6. Відповідно до ч. 2 ст. 63 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" посадові особи органів (в тому числі і члени виконавчого) акціонерного товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

Враховуючи, що статус керівників АТ у кожному окремому випадку може бути різним то і умови, і порядок відповідальності члена виконавчого органу АТ можуть різнитися. Таким чином, і норми законодавства, які регулюють відповідальність посадової особи перед АТ, а саме:

- у випадку, якщо з керівником АТ укладено трудовий договір його відповідальність за заподіяну ним пряму дійсну шкоду буде визначатись з урахуванням положень глави IX Кодексу законів про працю України. У цьому випадку для застосування матеріальної відповідальності необхідна наявність таких умов: порушення працівником трудових обов'язків, наявність прямої дійсної шкоди, причинний зв'язок між порушенням і шкодою та вина працівника. Відсутність хоча б одного з цих фактів виключає можливість притягнення працівника до матеріальної відповідальності; 

- у випадку, якщо з керівником АТ укладено цивільно-правовий договір, його відповідальність за заподіяні ним збитки визначатиметься за правилами Цивільного законодавства України. В цьому разі під збитками можна розуміти: (1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням майна, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); (2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При відшкодуванні збитків при укладеному між керівником та АТ цивільно-правовому договорі застосовуються загальні правила їх відшкодування. Варто зазначити, що ЗУ "Про акціонерні товариства" (на відміну від ФЗ РФ "Об акционерных обществах") не передбачає обов'язкової наявності вини керівника за спричинені ним збитки, відтак договором між членом виконавчого органу та АТ може бути передбачено, що відповідальність посадової особи настає без вини (ст. ст. 614, 906 ЦК України).

Якщо в Україні відповідальність посадових осіб АТ обмежується тільки відшкодуванням завданих збитків, то Європейський досвід свідчить про застосування значно ширшого переліку негативних наслідків до членів виконавчого органу⁴, як то⁵:

____________

4 Особливістю відповідальності директорів за законодавством Великобританії є те, що відповідальність несуть не тільки особи, що обіймали посаду директора, але й так звані "тіньові директори" - особа, відповідно до вказівок якої директори компанії зазвичай діють. Для визнання особи "тіньовим директором": 1) не обов'язково, щоб особа надавала вказівки з кожного питання діяльності директорів, достатнім є наявність у особи реального впливу на справи компанії; 2) суд має право на свій розсуд визначити, чи може спілкування директорів бути кваліфіковане як надання вказівок; 3) поради, за виключенням професійних порад, можуть бути кваліфіковані як вказівки; 4) не є необхідним доводити, що директори відігравали залежну роль; 5) не зважаючи на термін "тіньовий директор", особа зовсім не обов'язково має "ховатися в тіні" вона може діяти як тіньовий директор абсолютно відкрито.

5 Кібенко О. Р. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. Серія "Юридичний радник". - Х.: Страйд, 2005. - С. 295 - 301.

- дискваліфікація директорів. Підставами для дискваліфікації директорів є: 1) визнання винним у вчинені злочину, пов'язаного зі створенням, управлінням, розпорядженням майном або ліквідацією компанії. З цих підстав особа може бути позбавлена права займатися певним видом діяльності і в Україні; 2) систематичне невиконання зобов'язань, передбачених законодавством про компанії щодо складання і подання документів, а також повідомлень реєстратору; 3) здійснення оманливих дій щодо кредиторів компанії, пов'язаних з виконанням повноважень директора ("fraudulent trading") - застосовується судом при розгляді справи про неплатоспроможність; 4) ведення помилкової підприємницької діяльності ("wrongful trading") - застосовується судом при розгляді справи про неплатоспроможність; 5) оголошення не звільним від боргів банкрутом; 6) дискваліфікація директора як професійно непридатного після проведення розслідування; 7) дискваліфікація внаслідок визнання компанії неплатоспроможною;

- відповідальність директорів за боргами компанії внаслідок обману кредиторів ("fraudulent trading"). Для застосування вказаної процедури суд має переконатися, що директор компанії діяв несумлінно і з шахрайською метою. Судові накази про виплату грошових сум, отриманих внаслідок обману кредиторів, сплачуються компанії і включаються до її ліквідаційної маси, з якої задовольняються вимоги кредиторів;

- відповідальність директорів за боргами компанії внаслідок невірної (помилкової) підприємницької діяльності. Помилкова підприємницька діяльність не передбачає навмисних дій з боку директорів компанії - їм ставиться у провину лише те, що вони не виявили належної турботливості про справи компанії, не приділяли достатню увагу її фінансовому становищу і кон'юнктури ринку, не використовували свої знання й досвід, щоб вчасно прийти до висновку про неминучість неплатоспроможності. Розмір даної грошової суми визначається на розсуд суду в залежності від обставин справи.

Нам видається доцільним, в міру допустимості чинним законодавством, встановлювати подібні підстави відповідальності у цивільно-правових договорах з членами виконавчого органу українських АТ.

Варто зазначити, що нам не відомі приклади стягнення з членів виконавчого органів збитків, які вони завдали АТ. Проте таку практику необхідно формувати задля унеможливлення зловживання членами виконавчого органу своїми повноваженнями.

Однією з проблемою при звернення до суду з позовами про відшкодування збитків може бути відсутність у особи права на звернення до суду в силу відсутності порушеного права. Відтак зазначимо, що з таким позовом можуть звернутися:

- новопризначений член виконавчого органу АТ;

- голова наглядової ради або обрана наглядовою рада особа. Для забезпечення реалізації цього положення у статуті АТ має бути передбачено право наглядової ради на представництво інтересів АТ без довіреності у спорах з членами виконавчого органу АТ;

- акціонери. Судова практика у спорах за участю акціонера і товариства (про визнання недійсними договорів, укладених АТ) свідчить про те, що суди відмовляють у задоволенні таких позовів у зв'язку із відсутністю порушеного права. Вважаємо такий підхід судових органів помилковим в силу того, що законом охороняється не тільки порушене право, але й інтерес, а отже інтерес акціонера щодо добробуту товариства також підлягає захисту. Аналогічної позиції дотримується Верховний суд України у п. 38 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24 жовтня 2008 року N 13.

7. У статутах АТ європейських країн нерідко зустрічається положення про те, що виконавчий орган товариства не вправі приймати на роботу керівника адміністрації АТ, його заступників, головного бухгалтера та головного економіста АТ на термін довший ніж власні повноваження такого виконавчого органу.

На нашу думку, застосування таких положень є виправданим з огляду на те, що при зміні виконавчого органу так чи інакше звільняються і інші ключові особи цього АТ. У випадку прийняття таких осіб на роботу на певний строк то зі збігом такого строку не відбувається порушення прав таких осіб.

8. Аналіз судової практики свідчить про те, що господарських судів надходить значна кількість позовів про визнання недійсними договорів, укладених головою правління від імені акціонерного товариства, на тій підставі, що на укладення договору не надано згоди правлінням, наглядовою радою АТ та/чи загальними зборами АТ.

Відповідно до Узагальнення судової практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про господарські товариства" у частині регулювання діяльності акціонерних товариств, затверджене постановою президії Верховного Суду України від 3 березня 2004 року N 15, якщо при укладенні договору від імені акціонерного товариства голова правління діяв у межах своїх повноважень, то такий договір створює права та обов'язки безпосередньо для акціонерного товариства. Подальше незатвердження такого договору загальними зборами або спостережною радою у порядку, передбаченому статутом товариства, не може бути підставою для визнання договору недійсним.

Вважаємо, що позиція Верховного суду України не є однозначною з таких підстав.

Дійсно, у випадку коли йдеться про затвердження договору наглядовою радою АТ та/або загальними зборами акціонерів затвердження не може бути підставою для визнання правочину недійсним. Адже відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 ЦК України.

З етимологічного значення слова "затвердити" вбачається, що воно позначає документ, що підтверджує правдивості (правильність) чого-небудь.

За таких обставин, враховуючи, що затвердження відбувається після вчинення правочину, то в момент вчинення правочину порушення вимог статті 203 ЦК України з цих підстав відсутні.

Проте у випадку, коли установчими документами АТ або законом встановлено, що рішення про вчинення правочину приймається іншим органом, АТ ніж виконавчий, то вчинення виконавчим органом АТ такого правочину за відсутності відповідного рішення уповноваженого органу буде підставою для визнання його недійсним (обґрунтування див. у п. 1 коментаря до цієї статті).

Окрему категорію справ становлять позовні заяви про визнання недійсними договорів, укладених головою правління від імені акціонерного товариства у разі, коли незаконність перебування такої особи на посаді була пізніше встановлена судом, зокрема, у разі поновлення на цій посаді особи, яка була незаконно з неї звільнена.

При вирішенні спорів про визнання угод недійсними слід мати на увазі, що саме по собі поновлення на посаді особи, що була незаконно з неї звільнена, не тягне визнання недійсними всіх договорів, укладених товариством за час, коли на цій посаді перебувала інша особа. У цьому випадку також варто погодитися з позицією Верховного суду України6 про те, що відповідно до ч. 3 ст. 92 ЦК України у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Це положення є гарантією стабільності майнового обороту і є також загальноприйнятим стандартом у світовій практиці, зокрема, відповідно до Першої директиви Ради Європейських Співтовариств від 9 березня 1968 р. (68/151/ЄЕС).

____________

6 п. 42 постанови Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24 жовтня 2008 року N 13