Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Коментар:

1. За загальним правилом заміна предмета застави здійснюється заставодавцем лише за згодою заставодержателя. Норма, аналогічна ст. 579 ЦК, викладена у ч. 1 ст. 7 Закону "Про заставу". Згода заставодержателя не вимагається, якщо це передбачено договором або законом. Так, при заставі товарів в обороті або у переробці реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту їх вручення набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу або передачі на пошту для пересилки набувачу, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі застави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності. У разі відчуження заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої ж або більшої вартості (ч. 2 ст. 40, ст. 43 Закону "Про заставу").

2. Коментована стаття розрахована на регулювання відносин, коли заміна предмета застави здійснюється за ініціативою заставодавця. Водночас можливі випадки, коли заміна відбувається з ініціативи заставодержателя. Наприклад, якщо виникає загроза загибелі, пошкодження чи зменшення вартості предмета закладу не з вини заставодержателя, він має право вимагати заміни предмета закладу, а при відмові заставодавця виконати цю вимогу - достроково звернути стягнення на предмет закладу (ч. 2 ст. 46 Закону "Про заставу").

3. Оскільки предмет застави є істотною умовою договору застави (абзац другий ч. 1 ст. 638 ЦК), його заміна зумовлює внесення змін та доповнень до договору застави. Договір сторін про зміну договору застави, укладеного у нотаріальній формі, оформлюється шляхом складання окремого договору (абзац перший пункту 48 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Якщо предметом застави за договорами, до яких вносяться зміни, є майно, що є об'єктом спільної власності, такі договори можуть бути укладені та посвідчені лише за наявності згоди усіх співвласників (ст. 578, ч. 1 ст. 358, абзац перший ч. 2 ст. 369 ЦК).

Законодавством встановлено низку обмежень і заборон щодо внесення змін до договору застави (іпотеки). По-перше, згідно ч. 1 ст. 19 Закону "Про іпотеку" після видачі заставної зміни і доповнення до іпотечного договору можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому частиною четвертою статті 20 зазначеного Закону. По-друге, умови іпотечного договору не підлягають змінам у разі включення іпотеки до іпотечного пулу (ч. 11 ст. 5 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати"). По-третє, внесення змін до договору застави не допускається в разі припинення забезпеченого заставою зобов'язання, заміни зобов'язання іншим зобов'язанням, що виникло після укладення договору застави (абзац третій пункту 94 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Оскільки у вищенаведених випадках не допускається внесення змін і доповнень до договору застави (іпотеки), сторони автоматично позбавляються також права замінювати предмет застави.

4. Якщо відбувається заміна предмета договору іпотеки, на який накладено заборону відчуження, сторонам необхідно укладати, а нотаріусові - посвідчувати не договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору, а новий договір іпотеки. Даний висновок ґрунтується на тому, що згідно ст. 73 Закону "Про нотаріат" нотаріус накладає заборону відчуження при посвідченні договору про заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна. Іншими словами, заборона відчуження накладається при посвідченні головного договору іпотеки, а не договору про внесення змін та доповнень до нього.