Научно-практический комментарий:

1. В мире существуют разные способы протоколирования судебного заседания: рукописный, компьютерный, стенография, аудиозапись и пр. Независимо от избранного способа протоколирования в суде первой инстанции ведется протокол, который должен отражать ход судебного разбирательства. Протокол - это важное письменное доказательство, благодаря которому можно восстановить ход рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол. При этом под судебным заседанием понимается не только разбирательство дела, но и проведение иных судебных заседаний. Так, согласно АПК РФ судебное заседание проводится при выполнении судебного поручения (ст. 74 АПК РФ), замене обеспечительных мер или их отмене (ч. 2 ст. 95, ч. 2 ст. 97 АПК РФ), утверждении мирового соглашения (ч. 2 ст. 141 АПК РФ) и т.д. Во всех случаях закон прямо говорит о рассмотрении вопроса в судебном заседании. В судебной практике часто возникает вопрос о необходимости ведения протокола, если в судебном заседании не присутствуют лица, участвующие в деле. Независимо от присутствия таких лиц протокол судебного заседания должен вестись, подтверждением чему является разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ: "Согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протокол. Дело в порядке упрощенного производства рассматривается в судебном заседании, поэтому ведение протокола в указанном случае обязательно. Поскольку судебное заседание проводится без вызова сторон, в протоколе указывается на то, какие письменные доказательства были исследованы арбитражным судом в судебном заседании" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Отсутствие в деле протокола судебного заседания является безусловным основанием к отмене решения или постановления арбитражного суда независимо от того, содержался ли такой мотив в апелляционной или кассационной жалобе.
Так, при рассмотрении жалобы кассационная инстанция установила, что в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания. В связи с этим кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции и направила дело на новое рассмотрение <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31 марта 1997 г. N 12 "Обзор практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в кассационной инстанции".

По другому делу суд кассационной инстанции отметил, что в соответствии с ч. 2 ст. 97 АПК РФ вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в судебном заседании в пятидневный срок со дня поступления заявления в арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 93 Кодекса. В силу ч. 1 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол. В связи с этим вывод суда апелляционной инстанции о том, что отмена обеспечения иска не требует обязательного оформления протокола судебного заседания, следует признать ошибочным. В материалах дела протокол судебного заседания от 20 декабря 2004 г., в котором разрешалось ходатайство ответчика об отмене мер по обеспечению иска, отсутствует. Согласно п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Уральского округа от 20 апреля 2005 г.

Не всегда процессуальные действия совершаются в судебном заседании, но и их проведение также требует ведения протокола. Например, ст. 25 АПК РФ не требует рассмотрения отвода, заявленного судье, рассматривающему дело единолично, в судебном заседании. Однако рассмотрение заявленного отвода - это процессуальное действие, следовательно, необходимо ведение протокола. Правда, практика арбитражных судов различна (см. комментарий к ст. 25 АПК РФ).
2. В арбитражных судах используются бланки протоколов судебных заседаний, в которые включены все сведения, перечисленные в ч. 2 ст. 155 АПК РФ, поэтому ведущий протокол заполняет имеющийся бланк. Часть 2 ст. 155 АПК РФ перечисляет основные положения, которые должны быть отражены в протоколе. Перечень сведений, приведенный в указанной части, не является исчерпывающим. В протокол могут быть занесены и иные сведения, которые суд считает существенными для дела <1>. Например, в некоторых судах в протоколе судебного заседания фиксируется непредставление сторонами доказательств, которые суд им предложил представить ввиду недоказанности определенных обстоятельств дела. Иногда сторонам предлагается поставить свои росписи под такими записями. Данный подход обоснован и вызван частыми отменами судебных актов в апелляции вследствие представления новых доказательств и отменами в кассации ввиду недоказанности предмета доказывания.
--------------------------------
<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.

Практически данные, вносимые в протокол судебного заседания, отражают действия, перечисленные в ст. 153 АПК РФ.
Протокол судебного заседания можно разделить на три части: вводная, отражающая подготовительную часть судебного разбирательства, описательная (фиксация исследования доказательств), заключительная часть (дата составления протокола и подпись уполномоченных на то лиц).
Во вводной части протокола судебного заседания указываются год, месяц, число и место проведения судебного заседания, время начала и окончания судебного заседания; наименование арбитражного суда, рассматривающего дело, состав суда. Если дело рассматривается коллегиально, то указывается председательствующий. Также должна содержаться информация о том, кто ведет протокол судебного заседания. В протоколе должны быть отражены наименование и номер дела. Под наименованием дела понимается указание на истца, ответчика, третьих лиц, предмет иска. Если в деле участвуют прокурор или государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы в порядке ст. 53 АПК РФ, об этом делается отметка в протоколе.
Поскольку судебное разбирательство может состояться исключительно в случае надлежащего судебного извещения, постольку в протоколе судебного заседания должны быть отражены сведения о явке лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса. Участники процесса предъявляют документы, удостоверяющие их личность и полномочия, поэтому в протоколе отражаются сведения о представленных суду и предъявленных для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей. Для обозрения представляются документы, удостоверяющие личность, доверенности и пр. На вопрос о том, какие сведения о представленных суду и предъявленных для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия участвующих в деле лиц и их представителей, указываются в протоколе согласно п. 5 ч. 2 ст. 155 АПК РФ, Высший Арбитражный Суд РФ дал ответ: в протоколе судебного заседания указываются наименование, номер, дата выдачи представленных суду и предъявленных для обозрения документов, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия участвующих в деле лиц и их представителей. В необходимых случаях указываются также сведения о том, кем выданы названные документы <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 30 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82.

В протоколе содержатся сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальных прав и обязанностей; сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей - за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта - за дачу заведомо ложного заключения.
Суд выясняет, поддерживает ли истец иск, признает ли иск ответчик, не хотят ли стороны закончить дело мировым соглашением, о чем делаются соответствующие записи в описательной части протокола судебного заседания. Здесь же отражаются устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле. Все сделанные в процессе рассмотрения дела устные ходатайства и заявления должны фиксироваться в протоколе. Так, если лицо, участвующее в деле, ходатайствует об истребовании или исследовании дополнительного доказательства, то фиксация такого обращения имеет важное значение для возможности будущего представления подобного доказательства в апелляционной инстанции. В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ новые доказательства принимаются апелляционной инстанцией при условии, что лицо, участвующее в деле, докажет, что в истребовании или исследовании этого доказательства было отказано в суде первой инстанции. Отказ арбитражного суда в удовлетворении ходатайства об истребовании или исследовании доказательств должен быть отражен в протоколе. То же правило распространяется и на иные устные ходатайства лиц, участвующих в деле.
В протоколе судебного заседания подлежат обязательной фиксации достигнутые в судебном заседании соглашения сторон по фактическим обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям. В соответствии с действующим законодательством арбитражные суды должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях. Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания (ч. 2 ст. 70 АПК РФ). Факт признания сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Если признание изложено в письменной форме, то оно приобщается к материалам дела. Арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения. В случае непринятия судебного признания обстоятельств об этом указывается в протоколе судебного заседания (ч. 4 ст. 70 АПК РФ).
В протоколе должны быть зафиксированы объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям. Указанным субъектам могут быть заданы вопросы как судом, так и лицами, участвующими в деле. В протоколе отражаются поставленные вопросы и данные на них ответы. Показания свидетелей и устные разъяснения экспертами своих заключений заносятся в протокол судебного заседания, могут быть подписаны ими, если суд признает это необходимым <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13.

В судебном заседании могут быть проведены осмотры и другие действия по исследованию письменных и вещественных доказательств, результаты которых отражаются в протоколе. В случае производства осмотра доказательств в месте их нахождения могут быть вызваны эксперты, свидетели, осуществлены фотографирование, аудиозапись, видеозапись, о чем делается отметка в протоколе (ст. 78 АПК РФ).
В ходе судебного разбирательства суд выносит определения, в том числе без удаления из зала судебного заседания. Определения, вынесенные на месте, фиксируются в протоколе судебного заседания. Они не могут быть обжалованы отдельно от обжалования судебного решения.
Записи в протоколе судебного заседания должны быть сделаны в той последовательности, в какой совершались процессуальные действия с момента начала судебного разбирательства до принятия решения <1>.
--------------------------------
<1> Там же.

Заключительная часть протокола содержит указания на дату составления протокола, подписи уполномоченных на то лиц.
В протоколе, фиксирующем совершение отдельного процессуального действия, указываются также сведения, полученные в результате совершения этого процессуального действия.
3. Протокол судебного заседания составляется только лицами, указанными в АПК РФ. В силу ч. 3 ст. 155 АПК РФ протокол судебного заседания ведет судья, рассматривающий дело, либо секретарь судебного заседания или помощник судьи. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" обязанности по ведению протокола судебного заседания и протокола, фиксирующего совершение отдельного процессуального действия, с 1 сентября 2002 г. могут возлагаться на судью впредь до назначения помощника судьи, на помощника судьи впредь до назначения секретаря судебного заседания. Несмотря на указанное положение закона, в большинстве арбитражных судов протокол судебного заседания ведется судьей, хотя в каждом суде количество помощников соответствует количеству работающих судей. Секретари судебных заседаний также работают в арбитражных судах, но они чаще всего занимаются делопроизводством, тем более что в редких арбитражных судах количество секретарей судебных заседаний соответствует количеству судей.
4. Часть 4 ст. 155 АПК РФ определяет форму изготовления протокола - протокол составляется в письменной форме. При этом под письменной формой понимается рукописный протокол (написанный от руки), машинописный (напечатанный на машинке или составленный с использованием компьютера). В настоящее время используется комбинированная форма протокола судебного заседания: рукописно вносятся соответствующие сведения в изготовленный типографским или компьютерным способом бланк протокола судебного заседания. Например, в Арбитражном суде Свердловской области применяется специально разработанный бланк протокола рассмотрения отвода судьи, рассматривающего дело единолично. Это протокол, фиксирующий совершение процессуального действия, поэтому имеющийся бланк протокола судебного заседания неудобен для рассмотрения отвода судьи председателем суда, его заместителями, председателями судебных составов.
Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании и секретарем судебного заседания или помощником судьи, который вел протокол судебного заседания. Если протокол вел судья, то в протоколе будет лишь его подпись. Закон требует подписания протокола не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания. Протокол, фиксирующий совершение отдельного процессуального действия, должен быть подписан непосредственно после совершения процессуального действия.
В настоящее время стало активно применяться компьютерное протоколирование судебного заседания, что позволяет полностью фиксировать весь процесс судебного разбирательства. При использовании специальной техники секретарь судебного заседания на компьютере вводит полное имя или название лица, выступающего в суде (суд, истец, ответчик и пр.). Одновременно ведется аудиозапись процесса, в этой аудиозаписи автоматически обозначается, кто из участников процесса выступает. Аудиозапись прилагается к протоколу.
Отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в ст. 155 АПК РФ, является безусловным основанием для отмены судебного акта (п. 6 ч. 4 ст. 270, п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ), а равно подлежит отмене и судебное решение, если в деле находится протокол судебного заседания, не подписанный лицами, перечисленными в ст. 155 АПК РФ.
5. Закон предусматривает возможность производства стенографической записи, а также аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. В протоколе, составленном в письменной форме, должны быть указаны:
- сведения о предупреждении об уголовной ответственности переводчика за заведомо неправильный перевод, свидетелей - за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, эксперта - за дачу заведомо ложного заключения (п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ);
- устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле (п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК РФ);
- определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания (п. 11 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).
В письменном протоколе также должна быть сделана отметка об использовании технических средств записи судебного заседания. Так, судьи по некоторым делам ведут аудиозапись судебного разбирательства, о чем в обязательном порядке указывается в протоколе судебного заседания. При этом материальные носители аудио- и видеозаписи (кассеты) приобщаются к протоколу судебного заседания. Если видео- или аудиозапись осуществлялась с помощью цифровых видеокамер и диктофонов, то практикуется перенос записанной информации в протокол.
6. Протокол судебного заседания - это не только фиксирование хода судебного разбирательства или производства отдельного процессуального действия, это и важное доказательство по делу. Значимость протокола предусматривает требование о полноте и правильности отраженной в нем информации. Протокол в силу техники его ведения, к сожалению, редко отличается полнотой представленной информации (за исключением компьютерного протоколирования), поэтому очень важно предоставление лицам, участвующим в деле, права на ознакомление с протоколом и подачи замечаний относительно полноты и правильности их составления. Это право отражено в ч. 5 ст. 155 АПК РФ.
Замечания на протокол судебного заседания или отдельного процессуального действия могут быть поданы в суд лицами, участвующими в деле, в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания.
Замечания на протокол судебного заседания, поданные не позднее трех дней после его подписания, рассматриваются судьей, председательствовавшим в заседании, без вызова лиц, участвующих в деле. В результате рассмотрения замечаний судья выносит определение о принятии замечаний либо об их отклонении. Замечания на протокол и определение судьи должны быть приобщены к делу. Замечания, поданные с пропуском срока, возвращаются судьей без рассмотрения. Пропущенный срок может быть восстановлен в порядке, предусмотренном АПК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13.

Восстановление пропущенного трехдневного срока происходит по правилам ст. 117 АПК РФ. Если суд признает причины пропуска срока уважительными, то он восстанавливается. Определение суда о восстановлении пропущенного срока или об отказе о восстановлении не подлежит обжалованию.
Арбитражный суд рассматривает представленные замечания на протокол и выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд. Определение суда приобщается к протоколу (ч. 7 ст. 155 АПК РФ).
Если лицо, участвующее в деле, не воспользовалось предоставленным законом правом на принесение замечаний на протокол, то в вышестоящих инстанциях ссылки на неполноту и неправильность протокола не принимаются.
Так, в протоколе одного из судебных заседаний от 12 января 2005 г. указано: "Суд предложил сторонам разрешить вопрос о назначении экспертизы либо о заключении мирового соглашения; истец от проведения экспертизы отказался, пояснив, что спор может быть разрешен по материалам дела; ответчик против экспертизы возражает, полагая, что иск не обоснован". В соответствии с ч. 6 ст. 155 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления. Поскольку ООО "Паритет" не представило в установленном порядке замечания на протокол судебного заседания от 12 января 2005 г., постольку отсутствуют основания считать, что данный протокол составлен неполно или неправильно. Отраженная в решении позиция лиц, участвующих в деле, по вопросу о назначении экспертизы соответствует протоколу. При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает доводы ООО "Паритет" необоснованными <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 апреля 2005 г. по делу N А56-37470/04.

7. В соответствии с ч. 8 ст. 155 АПК РФ по изложенному в письменной форме ходатайству лица, участвующего в деле, и за его счет может быть изготовлена копия протокола. Суды изготавливают ксерокопии протоколов, однако закон не определяет, каким образом производится оплата изготовления копии протокола. В настоящее время изготовление копий рукописных протоколов не представляет проблем. Но проблема возникает, если производилась аудио-, видеозапись судебного разбирательства или отдельного процессуального действия. В этих случаях изготовление копий предполагает дополнительную работу и денежные затраты. Более того, лица, участвующие в деле, обращаются к суду с просьбой о предоставлении копии письменного протокола, т.е. о переносе на бумажный носитель произведенной, например, аудиозаписи.