Цивільний кодекс України (ЦКУ). Науково-практичний коментар.

1. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

2. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Коментар:

Частина 1 коментованої статті надає легальне визначення завдатку як грошової суми або рухомого майна, що видається кредитору боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Аналіз цього визначення дозволяє виділити наступні ознаки завдатку:

а) як завдаток може передаватися грошова сума або рухоме майно. А враховуючи те, що відповідно до ст. 190 ЦК України майном є речі, а також майнові права та обов'язки, закон допускає передачу в якості завдатку рухомих речей та майнових прав (важко уявити собі передачу в якості завдатку обов'язків).

На практиці завдаток найчастіше передається у вигляді грошової суми. Майновий завдаток майже не зустрічається. Сума завдатку (вартість рухомого майна, що передається як завдаток) може бути будь-якою, однак вона обов'язково має бути меншою, ніж загальна сума зобов'язання (вартість рухомого майна, що передається за зобов'язанням). В противному випадку така передача буде не передачею завдатку, а виконанням зобов'язання;

б) завдатком може бути забезпечено лише зобов'язання, що випливає з договору. Інакше кажучи, позадоговірні зобов'язання (Підрозділ 2 Книги 5 ЦК) завдатком не забезпечуються;

в) завдаток виконує три основні функції:

- платіжну (завдаток видається в рахунок належних за договором платежів);

- підтверджувальну (передачею завдатку боржник підтверджує наявність основного зобов'язання);

- забезпечувальну (встановлення негативних наслідків невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком (див. ст. 571 та коментар до неї), гарантує виконання такого зобов'язання).

Виділення платіжної функції завдатку викликало на практиці гостре питання про можливість забезпечення завдатком попередніх договорів (ст. 635 ЦК України), зокрема попередніх договорів, що укладаються з наміром укласти в майбутньому договір купівлі-продажу об'єкту нерухомості. Оскільки попередній договір не передбачає оплати, часто виникає сумнів у можливості забезпечення його виконання завдатком (завдаток передається в рахунок належних за договором платежів). Судова практика на сьогодні йде по шляху визнання завдатком виключно суми, яка була сплачена після укладення договору з обов'язковим дотриманням його форми. "У тих випадках, коли сторони домовились укласти договір, але відповідно його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі визнаються авансовими і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавалися" (Ухвала судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 26.02.2004 р.// "Вісник Верховного Суду України", N 3, 2005 р.; Ухвала судової палати в цивільних справах Верховного Суду України від 21.06.2006 р.// "Вісник Верховного Суду України", N 12, 2006 р.).

Разом з тим, таке забезпечення видається можливим за дотримання однієї з таких умов:

А) Визначаючи певну грошову суму, що передається для забезпечення виконання попереднього договору, не називати це завдатком (назвати, наприклад, просто "забезпечення" або "забезпечувальні кошти". Цивільне право дозволяє застосування так званих непоіменованих конструкцій, які хоча і не передбачені законодавством, але не суперечать йому. Більш того, ч. 2 ст. 546 ЦК прямо встановлює, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання, крім врегульованих ЦК України. Отже, грошова сума, що передається за попереднім договором, по суті буде виконувати такі функції завдатку, як підтверджувальна та забезпечувальна, але не буде мати платіжної функції. Правда для цього в попередньому договорі необхідно буде передбачити і наслідки його невиконання з метою визначення долі такої грошової суми, оскільки напряму норми коментованої статті застосувати буде не можна.

Б) В попередньому договорі передбачити оплату суми завдатку (наприклад, в якості попередньої оплати за майбутнім договором купівлі-продажу) та встановити, що передана сума є завдатком.

Угода про завдаток має бути укладена в письмовій формі (див. ст. 547 та коментар до неї). В такій угоді повинно бути чітко визначено, що сума, яка передається в рахунок належних за договором платежів, є саме завдатком. В разі, якщо це не буде встановлено, сплачена сума буде вважатися авансом, тобто звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. В разі невиконання зобов'язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.